22.1      AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA

            O reconhecimento da autonomia do direito de ação, constitui conquista definitiva da ciência processual. O direito de ação se desvincula por completo do direito subjetivo material. Mas, para se chegar a tais conceitos, longo foi o caminho percorrido, construindo-se diversas teorias a respeito .

22.1.1   Teoria Imanentista ou civilista: Segundo conceituação romana de Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é devido.

            Esse conceito, plasmado na idéia de que não havia distinção entre a  ação e o direito substancial, perdurou por séculos, não sem deixar de suscitar indagações sobre a natureza do jus actionis, a que se entregaram os juristas dominados pela idéia de que a ação, como o processo, eram simples capítulos do direito privado, ou mais declaradamente, do direito civil.

            Formou-se, assim, a doutrina clássica ou imanentista (ou, também, denominada civilista, quando se refere a ação civil), tendo seu precursor mais ilustre Savigni, abraçada pela generalidade dos juristas, até meados do séc. passado, e a totalidade dos juristas brasileiro até final do primeiro quartel deste século. Para essa doutrina a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. O que caracteriza essa teoria é que a ação se prende indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela. Era o direito em movimento como conseqüência de sua violação;  direito em exercício; a ação não é outra coisa senão o próprio direito subjetivo material. Daí três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a natureza da ação segue a natureza do direito.


22.1.1.1 A Polêmica de Windschied-Muther

            Na metade do séc. passado (entre 1856 e 1857) estabeleceu-se na Alemanha uma polêmica que se tornou célebre, pelos reflexos que suscitou, entre Bernhard Windscheid (Univ. Greifswald) e Theodor Muther (Univ. Königsberg) sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. Além de desvendar verdades até então ignoradas ou ainda pouco sensíveis, a polêmica teve a virtude de pôr em destaque, e separados por conteúdos próprios, o direito (material) e a ação.

            Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Segundo sua concepção, ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido no seu direito. Ação é um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessários este direito e sua violação. Pela concepção de Muther, da ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de contestar com veemência algumas idéias do adversário, Windscheid acabou admitindo a existência de um direito de agir, exercível contra o Estado e outro contra o devedor, porém um pressuposto do outro, embora distintos, já que um é direito privado e ou outro é de natureza pública. Distinguia-se, destarte, o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público. Assim, tem-se que a doutrina desses dois autores mais se completam do que se repelem, dando nova roupagem ao conceito de ação.

22.1.2   Teoria do direito concreto à tutela

            Dessas novas e revolucionárias idéias partiram outros estudiosos para demonstrar, de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação.

            Em 1885, ainda na Alemanha, Adolpho Wach, um dos fundadores da processualística contemporânea, contribui com a demonstração de um dos caracteres do direito de ação ¾ o da sua autonomia. A ação é um direito autônomo, no sentido de que não tem, necessariamente, por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado, porquanto também há lugar a ação para obter uma simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, o que ocorre com as chamadas ações meramente declaratórias.  Segundo Wach, a ação, direito autônomo, com base no direito subjetivo material ou num interesse, se dirige contra o Estado e contra o adversário, visando à proteção jurisdicional daquele (Estado), mas também contra o adversário, do qual se exige sujeição. Entretanto, como o direito à tutela jurisdicional só pode ser satisfeito através da proteção concreta, a ação só existiria quando a sentença fosse favorável. A ação, pois, seria um direito público e concreto (ou seja, um direito existente nos casos concretos em que existisse o direito subjetivo).

22.1.3   Teoria da ação como direito potestativo

            Coube a Chiovenda, discípulo de Wach, formular essa  discutida e engenhosa teoria.  Ação é um direito autônomo, sim, mas, diversamente de Wach,  não se dirigia contra o Estado, mas contra o adversário, ou, mais precisamente, em relação ao adversário. O direito de ação, segundo esse mestre italiano, não é um direito subjetivo ¾ porque não lhe corresponde a obrigação do Estado ¾ e muito menos de natureza pública, já que dirigida contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição. O titular do direito de ação tem o direito, que é ao mesmo tempo um poder, de produzir, em seu favor, o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado, em relação ao adversário, sem que este possa obstar aquele efeito. O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, como tal entendendo-se o direito tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve ou pode fazer para evitar tal efeito, ficando sujeito à sua produção. Assim, conclui Chiovenda que a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei. Em última análise, a teoria chiovendiana configura a ação como um direito de poder, sem obrigação correlata, que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visa a atuação concreta da lei; é condicionada por tal existência, por isso tem caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável.

22.1.4   Teoria da Ação como direito abstrato
                                               
            Em contraposição às várias teorias que concebem a ação como o direito de obter uma providência jurisdicional favorável em sentido concreto, surgiu na Alemanha, com Degenkolb e, quase concomitantemente, com Plosz, na Hungria, a chamada teoria da ação no sentido abstrato. Por esses processualistas não bastava distinguir a ação do direito material invocado, ao qual aquela se condiciona. Ao reverso da teoria concreta, que condiciona a existência da ação ao acolhimento dela pela sentença, para a teoria abstrata não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor, como também quando a sentença conceda o direito a quem não o tenha realmente. Isso quer dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado. O direito de ação exige apenas que o autor faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito, ficando o Estado, tão-só por isso, obrigado a exercer a sua atividade, proferindo uma sentença, ainda que contrária aos interesses do acionante.

            Sintetizando, os partidários dessa teoria sustentam que existem dois interesses distintos: a) o interesse tutelado pelo direito e b) o interesse na tutela daquele pelo Estado. "Toda pessoa que é titular de interesses tutelados pelo direito ¾ escreve ALFREDO ROCCO ¾ tem interesse em que o Estado intervenha para a satisfação desses interesses", sempre que a norma que os tutela não atue naturalmente.

            Ao interesse principal – direito tutelado pelo ordenamento jurídico – corresponde interesse secundário, consistente "na eliminação de certos obstáculos que se opõem à direta realização da utilidade principal" contida naquele.

            A intervenção do Estado para a realização dos interesses tutelados, não só por sua importância como também porque implica a atividade de um sujeito diverso do sujeito dos interesses principais, é uma utilidade que se busca de modo especial, adquirindo, assim, uma existência autônoma e distinta à das utilidades principais a que em última análise se refere.

            Mas esse interesse secundário, ou "interesse social especial", no que mais se distingue do interesse principal é em não variar, não obstante variem os interesses principais a que se refere. É assim o interesse secundário um "interesse abstrato e geral", pois permanece o mesmo sempre, não obstante variem os interesses singulares concretos cuja satisfação, em cada caso, possa seu titular aspirar. Pode-se, com isso, dizer: cada titular de direitos subjetivos tem um único interesse abstrato e secundário em obter a intervenção do Estado para a realização de seus interesses tutelados pelo direito.

            Conseqüentemente, direito de ação é um direito abstrato e geral, que não se condiciona necessariamente à existência efetiva de um direito subjetivo material, bastando que o sujeito do direito de ação, para exercê-lo, se refira a um interesse primário juridicamente protegido.

            Em suma, para ALFREDO ROCCO, direito de ação "é um direito público subjetivo do indivíduo contra o Estado, e só contra o Estado, que tem por conteúdo substancial o interesse secundário e abstrato na intervenção do Estado para a eliminação dos óbices que a incerteza ou a inobservância da norma aplicável ao caso concreto possam opor à realização dos interesses tutelados"[1].
           
            Do estudo dessas várias e importantes teorias, é possível extrair um conceito de ação e a sua natureza jurídica.

            Concebida a ação como direito de provocar a prestação jurisdicional do Estado, está afastada a idéia de ação no sentido concreto. Provocando a jurisdição a um pronunciamento, a ação não pode exigir senão isso, e não uma decisão de determinado conteúdo. É por isso um direito abstrato, porque exercível por quem tenha ou não razão, o que será apurado somente na sentença, e, além do mais, genérico, pois não varia, é sempre o mesmo, por mais diversos que sejam os interesses que, em cada caso, possam os seu titulares aspirarem.

            A ação, em síntese, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, nesse sentido, abstrato; genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto.[2]

22.1.5  Natureza jurídica da ação

            A ação se caracteriza, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare, facere, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi.

            Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição, a ação tem inegável natureza constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXV). A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz – através do denominado devido processo legal (art. 5º, inc. LIV).

22.1.6     Ação Penal

            Tudo o que foi dito sobre o direito de ação aplica-se também no direito penal, obviamente, com suas peculiaridades.

            O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei penal não é violada. Mas com a prática da violação, caracterizando-se o descumprimento da obrigação preestabelecida na lei por parte do transgressor, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto.

            Como o Estado, da mesma forma que o cidadão, não pode auto-executar a sua pretensão punitiva, deverá fazê-lo dirigindo-se a seus juízes, postulando a atuação da vontade concreta da lei para a possível satisfação daquela. O direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é que própria ação.

            O Estado, portanto, através do Ministério Público, exerce a ação, a fim de ativar a jurisdição penal; o Estado-administração deduz sua pretensão perante o Estado-juiz, de forma análoga à que ocorre quando o Estado-administração se dirige ao Estado-juiz para obter um provimento jurisdicional não-penal.

            A ação penal, assim, não difere da ação civil quanto à sua natureza, mas somente quanto ao seu conteúdo: é o direito público subjetivo a um provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva.

22.1.7    Elementos da Ação

            Cada direito subjetivo, concretamente considerado, é uma unidade, tem uma individualidade que o identifica. Assim, o crédito que um comerciante tem contra TÍCIO é distinto do crédito que tem contra CAIO, pois diversos são os obrigados; se tem dois créditos, um real e outro quirografário, contra o mesmo devedor, um e outro se distingue pela natureza dos títulos etc..

            O mesmo se dá com o direito de ação, considerado como uma realidade. A ação se individualiza e se identifica por seu elementos constitutivos.

            Dado que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação da atividade jurisdicional num caso concreto, isso quer dizer que ela se conexiona a um caso concreto, a uma lide, e, por conseguinte, a uma pretensão. Assim, os elementos da ação deverão ser considerados na sua conexão com os elementos da pretensão.

            Quem age formula uma pretensão quanto a um bem em relação a outrem, pedindo ao Estado, a quem a justifica, uma providência jurisdicional, que a tutele. Desses dados, que se encontram em todas as ações, resulta que são elementos da ação: a) um sujeito ativo e um sujeito passivo (partes - partem); b) uma providência jurisdicional sobre uma pretensão quanto a um bem (objeto, pedido - petitum); c) a causa do pedido, as razões que suscitam a pretensão e a providência (causa de pedir - causa petendi).

22.1.7.1   Partes (partem) – são as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz. É aquele que deduz a pretensão (autor), bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido (réu), de maneira que sua situação jurídica será objeto de apreciação judiciária.

22.1.7.2   Pedido (petitum)o objeto da ação é o pedido do autor. Não se concebe o ingresso de alguém em juízo senão para pedir ao órgão jurisdicional uma medida, ou provimento. O autor, com a ação, ingressa em juízo pedindo uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, material ou imaterial. Assim, o objeto, i.e., o pedido (res, petitum) é imediato ou mediato. Imediato quanto à providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva ou cautelar. Pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou providência jurisdicional, i.e., o bem material ou imaterial pretendido pelo autor. Na ações declaratórias (CPC, art.  4º), o pedido mediato se confunde com imediato, porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a finalidade da ação.

22.1.7.3    Causa de pedir (causa petendi) - a quem invoca  uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no que se funda o seu pedido. Ao autor impõe-se a narrativa dos fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos constitutivos, a que se refere o art. 282, inc. III, do CPC, e o fato criminoso mencionado no art. 41 do CPP, também concorrem para a identificação da ação proposta. Duas ações de despejo, entre as mesmas partes, referentes ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos aluguéis e a outra em infração contratual de outra natureza. O mesmo se dá quando contra a mesma pessoa pesam acusações por dois delitos da mesma natureza, cometidos mediante ações diversas.

22.1.7.3.1  O Fato e os Fundamentos Jurídicos do Pedido

            Doutrina da substanciação: no direito penal é a espécie jurídica do fato, a sua qualificação jurídica, não a imputação legal.  No direito civil: "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido".

            Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. O Código adotou, então, a descrição dos fatos dos quais decorrem a relação do direito e não apenas esta, em contraposição à teoria da individualização, segunda a qual bastaria a afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido. Em outras palavras, pode-se afirmar que, para a teoria da substanciação, os fatos constituem e fazem nascer a relação jurídica de que decorre o pedido; para a teoria da individualização, relação jurídica causal é suficiente  para tanto.

            O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo exige que na inicial se exponha não só a causa próxima – os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido – como também a causa remota –  o fato gerador do direito.

            Assim, na ação em que o pedido é o pagamento da dívida, deverá o autor expor que é credor por força de um ato ou contrato (causa remota) e que a dívida se venceu e não foi paga (causa próxima). Na ação de anulação de contrato, deverá o autor expor o contrato (causa remota) e o vício, que o macula, dando lugar à anulação (causa próxima). Assim, nesse último exemplo, o autor poderá propor anulação do contrato com fundamento em erro e, não tendo êxito na ação, propor outra com fundamento em outro vício. Nas ações reais, a causa próxima é o domínio e os fatos que violam, e a causa remota, o modo de aquisição do domínio, o título de aquisição

22.7.4   Identificação das Ações

            Como cada ação tem uma individualidade, que a identifica, e essa individualidade se infere dos elementos que a compõem, segue-se que duas ações são idênticas quando entre elas houver: a) identidade de partes (eadem personae); b) identidade de objeto (eadem res); c) identidade de causa  de pedir (eadem causa petendi).

            É tão importante identificar a ação, que a lei exige a clara indicação dos elementos identificadores logo no ato introdutório da demanda, ou seja, na petição inicial de qualquer processo: cível (CPC, art. 282, incs. II, III e IV); trabalhista (CLT, art. 840, § 1º)  e na denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 41), sob pena de indeferimento liminar da petição inicial (CPC, arts. 284 e 295, par. ún., inc. I).

22.8      Condições da Ação

            Já vimos que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Assim o direito de agir se conexiona a um caso concreto (embora dele não dependa necessariamente para subsistir), que se manifesta na pretensão, que o autor formula e para a qual pede a tutela jurisdicional. A manifestação do órgão jurisdicional, acolhendo ou não, tutelando ou não, a pretensão formulada será uma decisão de mérito, de procedência ou de improcedência do pedido e, pois, da ação.

            Embora abstrato e ainda que genérico, o direito constitucional de ação, até para que não se converta em abuso, pode ter o seu exercício condicionado pela lei ordinária.

            São as chamadas condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional. Por isso, o direito de ação se subordina a certas condições, em falta das quais, de qualquer delas, quem o exercita será declarado carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de decidir do mérito de sua pretensão. Mas ainda que a resposta do juiz se exaura na pronúncia de carência da ação (porque não se configuraram as condições da ação), terá havido exercício da função jurisdicional.

22.8.1   Possibilidade jurídica do pedido  embora o direito de ação seja distinto do direito material a que visa tutelar, a proposta é da obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo. Ou seja, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Pode ocorrer que determinado pedido não tenha a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridade do caso concreto. Ex. as dívidas de jogo, que o art. 1.477 do Cc.: "as dívidas do jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor, ou interdito".

22.8.2    Interesse de agir - Já acentuamos que a ação visa obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor, denominado interesse primário.

            Mas há outro interesse que move a ação. É o interesse na obtenção de uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário ou direito material.

            Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional para alcançar o resultado útil previsto no ordenamento jurídico em seu benefício.

            É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

22.8.2.1  A necessidade da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil, e a ação penal no processo penal).

22.8.2.2    Adequação – é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir em juízo e o provimento jurisdicional solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa. Quem alega, e.g.,  adultério do cônjuge não pode dele se servir como fundamento para a anulação de casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo de inadequação, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários.

            Enfim, o que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial). CPC, art. 3º: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse  e legitimidade".

22.8.3 Legitimidade "ad causam" (Qualidade para agir) – a terceira condição da ação é a qualidade para agir, legitimidade ou legitimação para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter título em relação ao interesse que pretende ver tutelado. Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Reproduza-se o teor do art. 3º do CPC: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade". Em princípio, são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito (legitimação ordinária).

            Contudo, em alguns casos, a lei concede direito de ação a quem não seja o titular do interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem. Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido[3]; no do condômino, em defesa da propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio[4]; do marido em defesa dos bens dotais da mulher[5]. Nesses casos, de legitimação dita extraordinária, surge a figura do substituto processual, função exercida pelo Ministério Público que, agindo em nome próprio, defende sempre o interesse público e indisponível de certas pessoas. A legitimação extraordinária está contemplada no art. 6º do CPC: "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

            A CF/88 ampliou sobremaneira os estreitos limites do referido dispositivo legal, mercê de acesas críticas da doutrina por impedir, com seu individualismo, o acesso ao Poder Judiciário, mormente para a defesa de interesses difusos e coletivos. O caminho evolutivo havia se iniciado com a lei de ação civil pública em defesa do meio ambiente e dos consumidores (lei 7.347/85) que legitimou, além do Ministério Público e de outros órgãos do Poder Público, as associações civis representativas; e depois foi incrementado pela CF que abriu a legitimação a diversas entidades para a defesa de direitos supraindividuais (art. 5º, incs. XXI e LXX; art. 129, inc. III e § 1º, art. 103 etc.).

22.9      Carência da Ação – a falta de qualquer das condições da ação importará na carência desta, implicando na extinção do processo (CPC, art. 267: "extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...) VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Há quem sustente que, nessa situação, o autor não tem direito de ação (ação inexistente) e quem defenda que lhe falta o direito ao exercício desta. A conseqüência é que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor, acolhendo  ou rejeitando-o.

22.10    Classificações das Ações

            Já se viu que a tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou meio de atos de execução, ou por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional sob forma de decisão do mérito da causa pressupõe um processo de conhecimento. A tutela de execução reclama atos executórios que realizem praticamente a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva. A tutela jurisdicional cautelar visa a acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.

            Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, se classificam as ações em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares.

22.10.1  Ações de Conhecimento: O processo, de que se vale o órgão jurisdicional, se diz de conhecimento, porque através dele se conhecerá com segurança não só a pretensão do autor como a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo.

22.10.1.1 As ações de conhecimento podem ser: a) meramente declaratória – é aquela em que o pedido do autor se resume à declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de documento (CPC, art. 4.º)[6] ; b) condenatória – declara-se a violação ao preceito legal e impõe-se uma sanção ao infrator, e c) constitutiva – Ex. Separação Judicial por injúria grave: declara-se a existência de uma injúria grave e decreta a extinção do vínculo conjugal. Rescisão de contrato: declarado o inadimplemento contratual, segue-se a decretação da rescisão do contrato.

22.10.2 Ações Executivas: visam um provimento satisfativo. Provocam providências jurisdicionais de execução. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória, o réu, isto é, o devedor, satisfaça a obrigação. Caso não satisfaça espontaneamente a obrigação poderá o credor utilizar-se do título executivo para solicitar da jurisdição providências indispensáveis para realizar efetivamente a regra sancionadora contida na sentença.

22.10.3 Ações Cautelares: são ações preventivas que visam a providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de um provimento principal, em perigo por eventual demora na solução do processo.

            Em verdade, através do processo de conhecimento e de execução, a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais. Mas, para assegurar o êxito das dessas atividades, não raro, necessita-se da atividade cautelar.

22.10.4    Classificação da ação penal: critérios subjetivos

            Do ponto-de-vista de quem a promove, a ação penal se classifica em: a) pública; b) de iniciativa privada.

            A ação penal pública subdivide-se em incondicionada e condicionada .

            Diz-se incondicionada (regra) quando o Ministério Público, para promovê-la, independe da manifestação de vontade de quem quer que seja, e, condicionada (exceção) quando, embora a titularidade da ação seja sempre do representante Ministerial, a lei condiciona o exercício desta à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 102, § 1º). A ação penal pública incondicionada é a regra, apresentando-se a condicionada  como exceção, por isso, quando a lei, ao definir o crime, não excepcionar, dizendo qual a natureza da ação, ela é pública incondicionada.

            A ação penal privada subdivide-se em ação de iniciativa exclusivamente privada e ação subsidiária da pública. A primeira compete exclusivamente ao ofendido, ao seu representante legal ou sucessor. Na segunda, a qualquer das pessoas citadas, sempre que o titular da ação penal deixar de intentá-la no prazo legal.

            Admitida só em alguns ordenamentos, a ação penal de iniciativa exclusivamente privada tem como razão de ser o fato de que a publicidade do delito afeta tão marcantemente a esfera íntima e secreta do indivíduo, que se prefere relegar a um plano secundário a pretensão punitiva estatal; noutros casos, a lesão é particularmente insignificante para a ordem pública, justificando-se que o Estado conceda ao particular o ius persequendi in judicio. Por isso mesmo que o ofendido, titular da ação privada, ao contrário do acusador oficial, pode a qualquer momento desistir dela.

            Quanto à ação penal subsidiária da pública, uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal a qualquer tempo, já que continua titular dela.

22.10.5   Classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos

            A ação trabalhista se distingue em individual e coletiva. A ação trabalhista denominada individual distingue-se do conceito de ação em aspectos meramente terminológicos: reclamação por ação; reclamante e reclamado por autor e réu. Em essência, a ação trabalhista, como direito público subjetivo ao provimento jurisdicional, sobre conflitos oriundos de relações do trabalho, não sofre qualquer alteração pelas peculiaridades terminológicas empregada pela CLT.

            Já as ações coletivas têm conceituação própria e singular: destinam-se a direitos de classe, grupos ou categorias.

            A sentença coletiva vale para toda a categoria e sua imposição pode fazer-se, quando inobservada, por ações individuais (CLT, art. 872).

            As entidades sindicais, por força do nosso sistema legal, são mandatárias das categorias profissionais e econômicas, para a defesa de seus interesses. Processualmente, o sindicato é legitimado às ações coletivas como substituto processual de toda a categoria, defendendo, em nome próprio, interesses alheios.

            A eficácia “erga omnes das sentenças coletivas melhor explica sua natureza que o recurso à figura legislativa buscado por parte da doutrina que via equivocadamente na sentença normativa um ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo. Se a discussão ganhou corpo sob a égide das Constituições anteriores, que se referiam à "eficácia normativa" das sentenças proferidas nos dissídios coletivos, perdeu terreno na “lex mater” atual que alude apenas a dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua "normatividade" (art. 114).

            Com efeito, é a índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro lado,  em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Por isso a sentença atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos, ganhando explicação, a partir dessa colocação, a ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT.

23        EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU

23.1      Vimos que,  exercida a ação contra o Estado, e uma vez acolhida a pretensão, a sentença a ser proferida terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de outra pessoa, o réu.

            A demanda inicial apresenta-se, assim, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar efeitos na esfera jurídica de outra pessoa.

            Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do processo.

            Em virtude da contraposição dos interesses em disputa, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se em contradição recíproca. Aquele contra quem ou em face de quem a ação é proposta, o réu, também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado) a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório, tendo como base constitucional a ampla garantia do direito ao processo e do devido processo legal.

23.1.1    Conceito – em sentido amplo, fala-se que a resposta do réu à ação do autor chama-se exceção, como sendo aquele poder jurídico de que se acha investido e que lhe possibilita opor-se à ação que lhe foi movida. Por isso, dentro de uma concepção sistemática do processo, o tema da exceção é virtualmente paralelo ao da ação. O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição da pretensão do autor.

            Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e um dos postulados em que se alicerça o sistema contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu, através da exceção, têm direito ao processo.

            Pela mesma razão que não se pode repelir de plano o pedido do autor (que exerce um direito que independe da existência do direito material alegado, já que só a sentença dirá se seu pedido é fundado ou não), não se pode repelir de plano a defesa. Pela mesma razão que se deve assegurar ao autor os meios de reclamar aos juízos e tribunais, também se deve assegurar ao réu os meios de desembaraçar-se da ação.

23.1.2   Natureza jurídica da exceção

            Na concepção da ação como direito ao provimento jurisdicional, a exceção não pode ser o direito ao provimento de rejeição do pedido do autor, mas apenas o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu.

            Vista sob esse ângulo, é lícito afirmar que a exceção configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional.

23.1.3       Classificação das exceções

            Até aqui, falou-se em exceção como sinônimo de defesa. Contudo, a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, temos a exceção processual e, no segundo, a exceção substancial, que se divide em direta (insurgindo-se contra a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida, p.e.: prescrição, compensação, novação).

            Dá-se também o nome de exceção substancial  apenas à defesa indireta de mérito, usando-se o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito outros, ainda,  em vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa.

            Em outra classificação,  que se baseia nos efeitos das exceções, falam-se em dilatórias (quando visam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência).

            Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz, de ofício), fala-se em objeção, como p.e.: incompetência absoluta,  coisa julgada, pagamento;  e em exceção em sentido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando alegada pela parte (incompetência relativa, suspeição, vícios da vontade. Na primeira, o réu tem o ônus relativo de alegá-la; na segunda, o ônus é absoluto.

            Na atual sistemática da legislação processual brasileira, usa-se o nome de exceção para indicar algumas exceções processuais, cuja argüição obedece determinado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95: CLT, art. 799), chamando-se contestação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito, direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, art. 300 e 301).

24.       O PROCESSO

24.1      Processo e procedimento – etimologicamente, processo significa "marcha avante", do latim, procedere = seguir avante.
                       
            Por muito tempo o termo processo foi confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimento), sendo comuns definições que o colocavam nesse plano.
            Contudo, em meados do séc. passado, sobretudo após a análise da clássica obra de Bülow - Teoria dos Pressupostos Processuais e  das Exceções Dilatórias (1868) - entreviu-se no processo uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais, ou seja, há uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juiz, autor e réu.
                       
            O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder jurisdicional).

            Já, o procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a  manifestação exterior deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, pois, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. Ou seja,  na exteriorização o processo se revela como uma sucessão ordenada de atos dentro de modelos previstos pela lei, que é o procedimento.

24.2      Teorias sobre a natureza jurídica do processo

            Malgrado as acesas polêmicas sobre a natureza jurídica do processo, é ele hoje encarado como o instrumento de exercício de uma função do Estado (jurisdição), função essa que ele exerce por autoridade própria, soberana, independentemente da voluntária submissão das partes, diversamente do que ocorria no direito romano em que ele era o resultado de um contrato celebrado entre estas (litiscontestatio), através do qual surgia o acordo no sentido de aceitar a decisão que fosse proferida.

            As muitas teorias sobre a natureza do processo revelam a visão publicista ou privatista assumida por seus formuladores, sendo que algumas delas utilizam conceitos romanísticos à sua aplicação. As principais são: a) o processo como contrato; b) o processo como quase-contrato; c) o processo como relação processual; d) o processo como situação jurídica; e) o processo como procedimento informado pelo contraditório.

24.2.1    O processo como contrato

            Essa doutrina vigorou nos séc. XVIII e XIX, principalmente no direito francês, mirava-se na idéia romana do processo. O processo pressupunha um pacto (litiscontestatio) no mesmo plano e com os mesmos raciocínios básicos da doutrina política do contrato social de Rosseau: "enquanto os cidadãos se sujeitam às condições que eles mesmos pactuaram, ou que eles poderiam ter aceito por decisão livre e racional, não obedecem a ninguém mais que à sua própria vontade". A sujeição da vontade individual a uma vontade superior, vista em escala macroscópica, viria a dar no Estado; em escala microscópica, no processo.

            Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do falso pressuposto de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de verdadeiro negócio jurídico de direito privado (litiscontestatio). Na realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal (jurisdição), que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação.

24.2.2      O processo como quase-contrato

            Ainda no séc. XIX, na França, surgiu essa doutrina, segundo a qual, se o processo não era um contrato e se também delito não podia ser, só haveria de ser um quase-contrato. Seu erro foi enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado, omitindo, por outro lado, a principal fonte das obrigações, indicada já no próprio Código Napoleônico, que é a lei.

24.2.3    O processo como relação jurídica
            Essa a doutrina desenvolvida por Bülow, exposta em 1868, na sua famosa obra Teoria dos pressupostos e das exceções dilatórias, unanimemente considerada como a primeira obra científica sobre direito processual e que abriu horizontes para o surgimento desse ramo autônomo na árvore do direito e de uma verdadeira escola sistemática do direito processual.
            Conforme essa teoria, processo é uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juridicamente regulada. É uma relação jurídica. Quer dizer que é um vínculo, entre pessoas, de natureza jurídica. "Relação jurídica é o vínculo entre várias pessoas, mediante a qual uma delas pode pretender alguma coisa a que a outra está obrigada" (cf. Buzaid).
            O grande mérito de Bülow foi a sistematização. Deu ênfase à existência de dois planos de relações: a de direito material, que se discute no processo; e a de direito processual, que é o continente em que se coloca a discussão sobre aquela. Segundo essa teoria, a relação jurídica processual se distingue da de direito material sobre três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais).
24.2.4      O processo como situação jurídica
            Foi Goldschmidt que construiu essa teoria que, embora rejeitada pela maioria dos processualistas, não se pode negar a sua riqueza de conceitos e observações que vieram a contribuir pata o desenvolvimento da ciência processual.
            Segundo essa doutrina, o processo seria um instrumento colocado a disposição do interessado que desfrutaria de situações vantajosas pela simples razão do seu exercício, não se cogitando de que tivesse ou não direito anteriormente. Quando o direito assume uma condição dinâmica (o que se dá com o processo), opera-se nele uma mutação estrutural, transformando aquilo que se apresentava como um direito subjetivo em meras chances, desdobradas em possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar a sentença desfavorável).   
            Dentre as várias críticas endereçadas a essa teoria, destacam-se: a) não se pode falar de uma  situação, mas de um complexo de situações, no processo; b) é exatamente  o conjunto de situações jurídicas que recebe o nome de relação jurídica. Mas a crítica mais contundente refere que toda aquela situação de incerteza, expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades relaciona-se à res in judicium deducta, e não ao judicium em si mesmo: o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito material, não o processo.
24.2.5       A natureza jurídica do processo
            De todas as apresentadas, a teoria que melhor desfruta de simpatia da doutrina, inegavelmente, é a relação processual.
            Foi Bülow que deu o ponto de partida ao afirmar que o processo não se resume a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos. É muito mais que isso: a relação jurídica é  o nexo que interliga os vários sujeitos que atuam no processo, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. São Relações jurídicas, por exemplo, o nexo existente entre credor e devedor e também o que interliga os membros de uma sociedade anônima. O processo também, como complexa ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um os seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição e ônus.
            Poderes e faculdades são posições jurídicas ativas, correspondendo à permissão de certas atividades. O que os distingue é que, enquanto faculdade é conduta permitida que se exaure na esfera jurídica do próprio agente, o poder se resolve numa atividade que virá a determinar modificações na esfera jurídica alheia (criando novas posições jurídicas). Ex.: o juiz tem o poder de determinar o comparecimento de testemunhas, as quais, uma vez intimadas, passam a ter o dever de comparecer no dia, horário e local designados; as partes têm a faculdade de formular perguntas a serem respondidas pelas testemunhas ao juiz.
            Sujeição e deveres são posições jurídicas passivas. Dever, contraposto de poder, é a exigência de uma conduta; sujeição, a impossibilidade de evitar uma atividade alheia ou a situação criada por ela (ato de autoridade). ônus também é faculdade, encargo. É uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse.
            O processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre esses mesmos atos (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). O processo não é mero procedimento (como entendia a antiga doutrina), mas também não se exaure no conceito simplista de relação jurídica processual.
            Deveras, o processo vai caminhando do ponto inicial (petição inicial) ao ponto final (sentença de mérito, no processo de conhecimento; a satisfação do credor, na execução), através de uma sucessão de posições jurídicas que se substituem gradativamente, mercê da ocorrência de fatos e atos processuais praticados com observância aos requisitos formais estabelecidos em lei.
            O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento). Cada ato processual, ou, cada anel da cadeia que é o procedimento, realiza-se no exercício de um poder ou faculdade, ou para o desencargo de um ônus ou um dever, o que significa que é a relação jurídica que dá razão de ser ao procedimento.
            Disso, podemos conceituar que, processo é um conjunto de atos ordenados, tendentes a um fim, que é a provisão jurisdicional, compreendendo-se direitos, deveres e ônus das partes, além de poderes, direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais, prescritos e regulados pela lei processual.
            Como os sujeitos da relação são os sujeitos processuais, e ainda porque os direitos e deveres, poderes e ônus, que nela vivem e se realizam, são regulados pela lei processual, trata-se de relação jurídica processual, ou simplesmente, relação processual.

24.3      Sujeitos da relação jurídica processual
            O processo, como instrumento para a resolução imparcial dos conflitos que se verificam na vida social, apresenta, necessariamente, pelo menos três sujeitos: o autor e o réu, nos pólos contrastantes da relação processual, como sujeitos parciais; e, como sujeito imparcial, o juiz, representante o interesses coletivo voltado para justa resolução do conflito. Daí a clássica definição do processo, como actum trium personarum: judicis, actoris et rei.
24.3.1      O juiz
            O juiz, como órgão superpartes  no processo, deve ter sempre, como superior virtude, resguardada constitucionalmente, a sua imparcialidade.  Como exercente da jurisdição, função estatal, o juiz não pode eximir-se de atuar no processo, desde que tenha sido regularmente provocado: hodiernamente não se admite que o juiz lave as mãos e pronuncie o non liquet diante da causa incômoda ou complexa, porque tal conduta importaria em evidente denegação de justiça e violação da garantia constitucional d inafastabilidade da jurisdição.
            Para o seu efetivo exercício, o direito atribui ao juiz determinados poderes que se agrupam em duas categorias: a) poderes administrativos ou de polícia, que se exercem por ocasião do processo, a fim de evitar a sua perturbação e de se assegurar a ordem e o decoro que devem norteá-lo; b) poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no próprio processo, subdividindo-os em poderes-meios (abrangendo os ordinatórios, que se referem a simples andamento processual, e os instrutórios, que se dizem respeito à formação do convencimento do juiz) e c) poderes-fins (decisórios e de execução). O juiz também tem deveres no processo: não só o dever de sentenciar, mas ainda o de conduzir o processo segundo a ordem estabelecida (devido processo legal), propiciando às partes todas as oportunidades de participação a que têm direito e dialogando amplamente com elas mediante despachos e decisões.
24.3.2     Autor e réu    
            São os sujeitos parciais do processo, sem os quais a relação processual não se completa.
            Três princípios básicos disciplinam as posições das partes no processo: a) dualidades das partes - é inadmissível um processo sem que haja pelo menos dois sujeitos em posições processuais antagônicas, pois ninguém pode litigar consigo mesmo; b) igualdade das partes - deve haver paridade de tratamento processual, sem prejuízo de certas vantagens atribuídas especialmente a cada uma delas, em vista de sua posição no processo; e c) contraditório - garantia de ciência às partes dos atos e termos do processo, com possibilidades de impugná-los e com isso estabelecer autêntico diálogo com o juiz.
24.3.2.1  Litisconsórcio
            Diz-se litisconsórcio a pluralidades de pessoas num ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual. Vários podem ser os critérios se classificação do litisconsórcio. Posição processual: o litisconsórcio pode ser: ativo, passivo e misto. O primeiro quando houver pluralidade de autores; o segundo, pluralidade de réus, e o terceiro quando houver pluralidade de sujeitos em ambos os pólos da relação jurídica processual. Sob o critério cronológico: originário: existente no início do processo; ulterior: surge após a instauração do processo e a citação do réu. Este só ocorre quando previsto em lei, como no caso do chamamento ao processo e da denunciação da lide.
            A classificação mais importante, porém, é a que se refere à facultatividade e obrigatoriedade do litisconsórcio.  facultativo (CPC, art. 46: "duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente ...". necessário (CPC, art. 47: Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".
24.3.2.2    Intervenção de terceiros
            Há situações em que, embora já integrada a relação processual, segundo seu esquema subjetivo mínimo, a lei permite ou reclama o ingresso de terceiro no processo seja em substituição a uma das partes, seja em acréscimo a elas, de modo a ampliar subjetivamente aquela relação (CPC, arts. 50, 56, 62, 70 e 70).
24.3.2.3            O advogado e Ministério Público (já estudado).
24.4      Objeto da relação processual
            Enquanto o objeto  da relação jurídica substancial é o bem da vida, ou seja o próprio objeto dos interesses em conflito, o objeto da relação jurídica processual (secundária), diversamente, é o serviço jurisdicional que o Estado tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento final de cada processo.
            Trata-se de uma relação jurídica secundária, pois tem como objeto um bem que guarda relação de instrumentalidade para com a pretensão primária, a obtenção do objeto da relação de direito material. O provimento jurisdicional preparado durante todo o curso do processo é a sentença de mérito (no proc. de conhecimento) ou o provimento satisfativo do direito do credor (no proc. de execução).
24.5      Pressupostos processuais

            Conceito: Os pressupostos processuais são requisitos necessários à existência e validade da relação processual. Ou como afirma a ilustre professora Teresa Arruda Alvim Wambier, “são elementos cuja presença é imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra parte, cuja inexistência é imperativa para que a relação processual exista validamente, nos casos dos pressupostos processuais negativos”.[7]

            Para desempenhar a sua atividade, em sendo provocado por quem de direito, o juiz, primeiramente, deve examinar se o processo se instaurou validamente. A prestação jurisdicional só é alcançada através do processo válido.

            Não se confunde, entretanto, a validade do processo com sua existência. Mesmo o processo inválido se forma e tem existência, a ponto do juiz não estar isento de pronunciar a própria invalidade nele ocorrida.

            Por isso, existem pressupostos de validade do processo e pressupostos de existência do processo.

25.5.1    Pressupostos processuais de existência ou de constituição válida da relação processual

            Pressupostos processuais de existência são aqueles requisitos cuja ausência importa na inexistência da relação processual.
           
            São eles: a) demanda regularmente formulada – Petição inicial (ainda que inepta) – iniciativa da parte (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) Jurisdição – órgão judicante, ainda que incompetente, investido de jurisdição; c) citação (mesmo que não tenha sido promovida validamente – requisito essencial para que a relação processual se forme integralmente que se trate de juiz com competência originária ou adquirida; órgão imparcial.

                        Ou seja: são pressupostos uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo.

                        Autonomia da relação processual

                         Como se vê a relação jurídica processual independe, para ter validade, da existência da relação de direito material controvertida. Instaurado o processo, sua validade vai depender de requisitos próprios, pouco importando que esta exista ou não.
                        PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUÇÃO E CAUTELAR
                        Classificação dos Processos
                        FORMAS PROCESSUAIS: PROCEDIMENTO
                        O sistema da legalidade das formas
                        Àquele conjunto de atos do processo, vistos pelo aspecto de sua interligação e combinação de sua unidade teleológica, como se viu, chama-se procedimento. Cada ato, dentro desse procedimento, tem o seu momento oportuno, dependendo os posteriores dos anteriores para sua validade, tudo porque o desiderato com que todos são praticados é um só: preparar o provimento final, que é a solução do conflito.
                        Teoricamente, são admissíveis três sistemas para a disciplina da formas do procedimento: a) liberdade das formas; b) soberania do juiz (ou sistema de eqüidade); c) sistema da legalidade da formas.
                        A ausência absoluta de formas legais poderia levar à desordem, à confusão  e à incerteza. Por isso, atende mais à segurança das partes, em suas relações recíprocas e com o juiz, a regulamentação legal (sistema da legalidade).
                        Entretanto,  as formas não devem sufocar o fluxo natural e rapidez do processo. A aversão às formas é motivada, em geral, pelo excesso de formalismo, mas não é aconselhável extirpar por completo esse inconveniente formal  ou deixando a tarefa ao juiz de determinar as formas, pois essa solução abriria caminho ao arbítrio.
                        A disciplina legislativa das formas do procedimento é a melhor alternativa, acatada pelo direito moderno. Mas o bom resultado do processo depende da maneira pela qual o legislador cumpre sua tarefa. A experiência secular demonstrou que as exigências legais quanto à forma devem atender critérios racionais, não se olvidando a finalidade  com que são impostas, evitando-se, sempre, o culto da forma como se elas fossem um fim em si mesmas. Esse pensamento é a manifestação do princípio da instrumentalidade das formas, o qual vem dar a justa medida do sistema de legalidade formal.
                        Dois sistemas informam qual esquema formal o procedimento deve se exteriorizar: rígido  e flexível .
                        Pelo primeiro, as formas obedecem a cânones rigorosos, desenvolvendo-se o procedimento através de fases claramente determinadas pela lei e atingidas pelo fenômeno da preclusão. No segundo caso, as formas procedimentais são mais livres, não sendo tão rigorosa a ordem em que os atos devem ser praticados.
                        Da interpretação filológica do art. 154, tem-se a impressão que O CPC adotou o princípio da liberdade das formas, ao proclamar que "os atos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente o exigir"
                        Contudo, na disciplina dos atos procedimentais em espécie, impõe-lhes exigências formais, situando-se o seu sistema, portanto, na linha da legalidade formal, ou seja, o procedimento brasileiro é do tipo rígido.
                        O lugar dos atos do procedimento
                        Os atos procedimentais, em regra, devem ser praticados na sede do juízo, salvo quando, por sua natureza ou por disposição legal, devam efetuar-se  noutro lugar, como por exemplo as hipóteses dos arts. 792, § 2º, 220, 221, 403 etc. do CPP.
                        O tempo dos atos do procedimentos
                        O tempo é levado em conta pela lei, sob dois aspectos: a) determinando a época em que devem ser exercidos; b) estabelecendo prazos  para sua execução (CPC, arts. 177 ss..; CPP, arts. 93, § 1º, 395, 401, 403, 361, 705 etc.).
                        Termos ou prazos, são a distância temporal entre os atos do processo. Quando a lei determina a distância mínima, para evitar que se pratique o ato antes do vencimento do prazo, este se diz dilatório (prazo para comparecer em juízo - CPC, art. 192). Quando ela estabelece a distância máxima durante a qual pode praticar-se o ato, o prazo é aceleratório - prazo recursal).
                        Os prazos, além de legais: aqueles determinados pela lei,  podem ser judiciais: aqueles cuja fixação ficam a critério do juiz, e outros que são estabelecidos por convenção das partes: convencionais.
                        ATOS PROCESSUAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
                        VICIOS DO ATO PROCESSUAL

PROVA: Conceito, Discriminação, Ônus e Valoração

Conceito: Prova é o instrumento através do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.

Ou, como definia as Ordenações Filipinas (Liv. III, Tít. 63) "a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões", sobre as questões fáticas.

Discriminação: Em princípio, dado que se procura demonstrar a ocorrência ou a inocorrência de pontos duvidosos de fato relevantes para a decisão judicial, não haveria limitações ou restrições à admissibilidade de quaisquer meios para a produção de provas.

A experiência, contudo, indica que não é aconselhável a total liberdade na admissibilidade dos meios de provas, ora porque não se fundam em bases científicas suficientemente sólidas para justificar sua aceitação (soro da verdade, p.ex.), ora porque dariam margem a manipulações e fraudes (é o caso da prova exclusivamente testemunhal para demonstrar a existência de um contrato de certo valor acima - CPC, art. 401; ora porque implicariam em ofensa à própria  dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissível (tortura, narcoanálise, detector de mentiras, estupefacientes, etc.).

O CPP contém implícita a adoção do princípio da liberdade de provas (art. 155); e o CPC prevê que todos os meios legais, assim como quaisquer outros não especificados em lei, desde que moralmente legítimos, "são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa (art. 332). São expressamente previstos: a prova documental; testemunhal, pericial, inspeção judicial etc.

PROVAS ILÍCITAS:  Discutiu-se muito na doutrina e na jurisprudência sobre a aceitação das provas obtidas ilicitamente. Defendia-se, em nome da verdade real, a admissão das provas ilícitas que demonstrassem a ocorrência ou inocorrência de determinados fatos controvertidos e relevante, com a eventual responsabilização de quem, a pretexto de conseguir a prova,  praticasse ilícito civil, penal ou administrativo.  A CF de 1988, entretanto, pôs cobro a essas discussão declarando textualmente "inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito" (art. 5º, inc. LVI).

Objeto da prova:

Objeto da prova é sempre um fato sobre que ela recai. É, porém, imprescindível tratar-se de um fato controvertido, como quer a própria lei (CPC, art. 334, III). Entretanto, não basta que seja só controvertido, mas também relevante para a solução da lide.

Não são objeto de prova os fatos notórios (conhecidos de todos), os fatos impertinentes (estranhos aos fatos da causa), os irrelevantes (que, embora dizem respeito aos fatos da causa, não influem da decisão), os incontroversos (confessados ou admitidos pelas partes), os cobertos pela presunção legal de existência ou de veracidade (CPC, art. 334) ou os impossíveis.

Ônus da prova:

Quando uma questão de fato surge irredutivelmente incerta no processo, abre-se tecnicamente para o juiz as seguintes alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato, b) ou insiste em resolvê-la. A primeira opção implicaria em deixar o juiz de decidir a causa, ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse resolução daquela questão de fato (julgamento por sorteio). A segunda opção implica: a) o adiamento do problema, através da prolação de uma decisão provisória (no estado do processo); b) ou o uso de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo ou o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do ônus da prova. Art. 333/CPP: O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Ao autor incumbe provar o fato constitutivo do seu direito; e ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor


[1] Cf. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas ..., 1.º vol., 6.ª ed., Saraiva, 1978, p. 130
[2] Idem, ibidem, p. 136
[3] CC, art. 1331: “Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável por este e às pessoas com quem tratar”.
[4] CC, art. 623: “Na propriedade em comum, compropriedade, ou condômino, cada condômino ou consorte pode: (...) II – reivindicá-la de terceiro (...)”.
[5] CC, art. 289: “Na vigência da sociedade conjugal, é direito do marido: I – administrar os bens dotais; (...) III – usar ações judiciais a que derem lugar.”
[6] Exemplos: Alguém é impedido de contrair empréstimo bancário em razão de falsas informações prestadas por um desafeto, que o apresenta como devedor de vultosa quantia,  em que, além de providências outras que o prejudicado possa tomar, se reconhece ao prejudicado o direito de recorrer ao judiciário para obter uma sentença que o declare não-devedor da anunciada dívida.  Ou, ainda, alguém convive maritalmente com uma mulher sem ser com ela casado. Dela se separa e a mulher propala que eram casados legalmente. O h. que pretende convolar núpcias com outra mulher, tem interesse em recorrer ao Judiciário para obter uma sentença declaratória de inexistência da aludida relação jurídica. Outro exemplo: Um credor de título não vencido vê-se impossibilitado de descontá-lo em um estabelecimento de crédito porque o devedor propala que ele é falso. O credor pode ingressar em juízo buscando uma sentença declaratória da autenticidade do título.
[7] In Nulidades da Sentença, 2. Ed., São Paulo: RT, p. 22.