OAB-SE recorrerá à Justiça Federal para garantir pediatria na rede privada
A Seccional de Sergipe da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrará com ação civil pública contra os hospitais que se recusam a prestar atendimento de urgência pediátrica em todo o Estado. O assunto foi debatido em sessão do Conselho Seccional da entidade com participação de representantes dos Conselhos Federal e Regional de Medicina. De acordo com a instituição, ao contrário da interpretação de alguns juízes, os hospitais são obrigados a cumprir as resoluções do Conselho Federal de Medicina. Entre as quais, a 1451/95, estabelecendo que, enquanto unidades habilitadas para prestar atendimento de urgência e emergência, os hospitais são obrigados a ofertar cinco especialidades básicas, entre elas a pediatria.
Para o presidente da OAB-SE, Carlos Augusto Monteiro Nascimento, a crise que se instalou devido à suspensão do atendimento pediátrico nos hospitais privados é grave e tem contribuído para superlotar a rede pública, que também passa por grande deficiência. "Um relatório minuncioso sobre a situação pediátrica no Estado será encaminhado à Agência Nacional de Saúde, ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, ao Conselho Federal da OAB, Conselho Federal de Medicina e aos Conselhos Nacional, Estadual e Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, respectivamente Conanda, CEDCA e CMDCA, para que haja uma somação de esforços na busca de soluções para este conflito, que tem deixado toda a população desesperada em Sergipe", disse Carlos Augusto.
Administração Pública não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF
Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.
Reclamações
Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.
Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.
Alegações
Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993”. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.
A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.
Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.
Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.
Ainda segundo o ministro, o presidente do TST, solicitado a prestar informações sobre o caso, relatou que aquela Corte reconhece a responsabilidade da administração com base em fatos, isto é, no descumprimento das obrigações trabalhistas, não com base na inconstitucionalidade da norma discutida na ADC. “Como ele não tem dúvida sobre a constitucionalidade, não há controvérsia”, concluiu o ministro presidente.
Mas, segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade.
Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.
O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.
Decisão
Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.
Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.
FK/MB
| Processos relacionados ADC 16 Fonte: STF |
Tiririca não precisará mais provar que sabe ler e escrever
Tiririca não precisará mais provar que sabe ler e escrever. Segundo a Folha de S. Paulo, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo negou os dois mandados de segurança do Ministério Público que pediam uma liminar para que o deputado eleito fosse submetido a novas provas.
De acordo com a Folha, o relator do processo, juiz Flávio Yashell, decidiu submeter a decisão a todo o plenário da corte e a decisão foi unânime.
Assim, encerrada a fase de coleta de provas, o juiz de primeira instância que analisa o caso deve proferir a sua sentença na próxima semana. É o juiz quem vai decidir se Tiririca cometeu ou não o crime de falsidade ideológica ao declarar que sabia escrever. A polêmica surgiu após uma reportagem da revista Época, que apontava Tiririca como analfabeto. Ele teria forjado a declaração ao TRE em que dizia saber ler e escrever, atributos básicos para que uma pessoa possa concorrer a um cargo eletivo no Brasil.
Os pedidos para o novo teste foram feitos pelo promotor Maurício Antonio Lopes. A Corregedoria do Ministério Público de São Paulo abriu uma investigação para apurar eventuais excessos do promotor.
No teste que fez na semana passada, Tiririca teve de redigir um ditado e ler notícias de um jornal. Segundo o promotor Lopes, ele não acertou nem 30% da avaliação. Mas para o TRE, Tiririca passou no teste.
GABARITO EXTRAOFICIAL - CONSTITUCIONAL - BLOG PRESTANDO PROVA - OAB 2010.2
Gabarito extraoficial - Prática OAB 2.010/2 - Constitucional
CORREÇÃO DE PROVA
OAB 2010.2 - 2ª Fase de Constitucional
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO X (vide observação ao final, principalmente para quem endereçou a Juiz de primeiro grau)
(10 linhas)
MÉVIO DE TAL, qualificado na forma do art. 282/CPC, vem, perante V. Exa., por seu advogado, constituído pela procuração em anexo, com fundamento no art. 5º, LXIX/CF e na lei 12.016/09, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO LIMINAR
visando proteger direito líquido e certo seu, indicando como coator o Excelentíssimo Senhor Doutor GOVERNADOR DO ESTADO X, o qual é vinculado à pessoa jurídica do ESTADO X, nos termos que seguem:
1. DOS FATOS
O impetrante, com 42 anos de idade, pretende candidatar-se a cargo vago, mediante concurso público, organizado pelo Estado X, tendo inclusive se matriculado em escola preparatória.
Ocorre que, com a publicação do edital, foi surpreendido com a limitação, para inscrição, dos candidatos com idade de, no máximo, 25 anos.
Inconformado, apresentou requerimento administrativo ao responsável pelo concurso, que indeferiu o pleito aduzindo interesse público de natureza orçamentária.
Entendendo que a conduta administrativa é flagrantemente inconstitucional, mormente porque não há previsão legal para o estabelecimento de idade mínima, decorrendo esta tão somente do edital do certame, o Impetrante comparece em juízo visando obter a tutela de seus direitos.
2. DO DIREITO
A conduta ora impugnada em juízo é flagrantemente lesiva a direito líquido e certo do Impetrante, não encontrando amparo na ordem jurídica, havendo de ser afastada pelo Poder Judiciário.
O art. 37, I da Constituição brasileira estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.
Como se verifica, decorre do texto constitucional que os requisitos para o acesso aos cargos públicos são somente aqueles que estiverem estabelecidos em lei. Dito de outra forma, por imposição constitucional, a lei é a espécie normativa habilitada a exigir requisitos para o acesso aos cargos públicos.
No presente caso, tem-se que a lei de regência do cargo pretendido pelo Impetrante não estabelece idade mínima para acesso ao cargo, decorrendo tal exigência de mera previsão do edital do concurso.
Ocorre que, por imposição constitucional, edital de concurso não é fonte normativa autorizada a impor aos candidatos exigências que não estejam prevista em lei, se demonstrando flagrantemente inconstitucional a conduta ora impugnada em juízo!
Vale registrar que é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que candidatos a cargos públicos somente podem ser submetidos aos requisitos previstos em lei.
Exatamente por entender que edital de concurso não pode impor exigência que não esteja prevista na lei, o STF, em caso similar, sumulou entendimento de que somente por lei se pode submeter candidato a exame de psicoteste, verbis:
Súmula 686/STF: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
Mutatis mutandis, é exatamente o mesmo caso dos autos, eis que se tem, aqui, exigência prevista em edital que não encontra suporte na lei de regência do cargo.
Cabe ponderar que manter a conduta administrativa equivaleria a conferir maior autoridade normativa a um mero edital do que à própria lei, em detrimento de expressa imposição constitucional, o que terminaria comprometendo a própria força normativa da Constituição.
Dessa forma, sendo evidente que o edital não poderia exigir idade mínima para o concurso, o Impetrante pondera ser o caso de obtenção da tutela jurisdicional.
Ad argumentandum, ainda que houvesse previsão na lei, cabe ponderar que, conforme pacífico entendimento do STF, consolidado na Súmula 683 da Corte, o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido, o que não se verifica no caso dos autos.
Como registrado pela autoridade coatora, na resposta ao requerimento administrativo formulado pelo Impetrante, a idade mínima exigida in casu nada tem a ver com as atribuições do cargo, estando motivada por interesse estatal de natureza previdenciária e orçamentária, o que, por evidente, não encontra respaldo na ordem jurídica.
Assim, também por isso, a exigência de idade mínima no presente caso não encontra suporta na ordem jurídica e há de ser afastada pelo Poder Judiciário.
3. DO PEDIDO LIMINAR
Conforme o art. 7º, III da lei 12.016/09, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.
Pondera que o fundamento da presente impetração é relevante, conforme já demonstrado, encontrando resguardo na Constituição e na jurisprudência do STF.
Na mesma esteira, é certo que do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida somente ao final, pois, se não for deferida a medida liminar, o Impetrante será privado de participar do concurso pretendido.
Assim, presentes os requisitos, pede a V. Exa. que, LIMINARMENTE, assegure ao Impetrante o direito de participar do concurso público pretendido.
4. REQUERIMENTOS E PEDIDOS
Requer seja notificada a autoridade coatora do conteúdo da presente petição inicial.
Requer seja dado ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.
Requer seja ouvido o representante do Ministério Público.
Reitera o pedido liminar nos termos formulados.
Pede a concessão da segurança para fins de assegurar ao Impetrante o direito de participar do concurso público.
Provas pré-constituídas em anexo,
Atribui à causa o valor de R$ ___
Confiante na tutela jurisdicional.
LOCAL, DATA
ADVOGADO
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Constituição Federal não define de quem é a competência para julgar mandado de segurança em face de ato de Governador, se do TJ ou de juiz de primeiro grau.
A CF apenas estabelece, no art. 125, § 1º, que a Constituição do Estado definirá a competência do TJ e, creio que em todas as Constituições Estaduais do Brasil está previsto que a competência para julgar MS em face de ato de Governador é do TJ.Se, em alguma CE não houver tal previsão, a competência será de juiz de primeiro grau. Reitero que creio que todas as CE´s do Brasil deve ter essa previsão, mas a questão envolve um Estado X, hipotético e, como essa é uma informação que depende do que estiver previsto na CE creio que a prova deveria ter informado que “de acordo com a Constituição do Estado X...”.Assim, quem endereçou para juiz de primeiro grau e vier a perder algum ponto por causa disso, pode recorrer alegando que a Constituição Federal não define de quem é a competência, remete para a Constituição Estadual e, como a prova não passou essa informação, por exclusão terminou optando pela competência do juiz de primeiro grau, que é residual.
QUESTÃO 1
Creio que essa é uma questão que vai dar polêmica, pois há 2 possibilidades de entendimento. Pra quem entender (como eu) que a lei que alterou o Código Civil é, em verdade, uma lei ordinária, a MP poderia tratar do tema. Pra quem entender que era realmente uma lei complementar não poderia.
Vamos ao que eu responderia:
De início, registra que a União é competente para legislar sobre direito civil, conforme previsão do art. 22, I da Constituição Federal e que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada à lei complementar, conforme art. 62, §1º, III/CF.
Sendo assim, a União editou lei no exercício de sua competência, não havendo inconstitucionalidade quanto a isso e, tendo a medida provisória disposto sobre dispositivos que foram objeto de lei complementar, ela padeceria de inconstitucionalidade.
Ocorre que, como a Constituição não exige lei complementar para tratar do Código Civil, a lei mencionada na questão, é, em verdade, formalmente complementar, mas materialmente ordinária, e, assim sendo, há de ser considerada como lei ordinária para fins de relacionamento normativo.
Sob essa perspectiva, a medida provisória tratou de matéria de lei ordinária, e, não, de matéria de lei complementar, não incidindo a vedação constitucional, sendo válida, portanto, a alteração feita por ela.
QUESTÃO 2
A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto consiste numa técnica de decisão adotada pelo STF, mediante a qual a Corte pronuncia que uma ou algumas interpretações da lei são incompatíveis com a Constituição e proíbe a aplicação da lei com base nas interpretações reputadas inconstitucionais.
Ao assim decidir, a Corte afasta, do plano de aplicação da lei, as interpretações que ela reputou tornarem a lei incompatível com a Constituição.
A lei não é totalmente invalidada e nem desaparece do ordenamento jurídico. A lei é mantida na ordem jurídica, só que fica vedado aplicar a lei com base nas interpretações que o STF reputou inconstitucionais.
QUESTÃO 3
I. Tranquilamente que pode, pois o STF não está vinculado aos fundamentos trazidos pelo Autor da ação. Isso é o que se denomina de causa de pedir aberta, que traduz a idéia de que o STF deve analisar a inconstitucionalidade não apenas à luz do quanto alegado pelo Autor, mas à luz de todo o sistema constitucional.
II. Como regra geral não, pois a pronúncia da inconstitucionalidade fica vinculada aos limites do pedido, o que, aliás, é uma regra geral da atividade jurisdicional, traduzindo a idéia de que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, devendo ser provocado. Vale registrar que há situações excepcionais em que o STF pode, numa ADI, pronunciar a inconstitucionalidade de dispositivo sem que tenha havido pedido expresso do Autor, como no caso da pronúncia da inconstitucionalidade por arrastamento ou da pronúncia incidental de inconstitucionalidade de outro dispositivo.
QUESTÃO 4
I. Não haverá problema de legitimidade, pois, nos termos do art. 103, VIII da Constituição, partido político com representação no Congresso Nacional é legitimado a propositura da ação direta e, para ter representação no Congresso Nacional é preciso ter apenas a presença de um parlamentar, seja Deputado Federal ou Senador.
II. De uma maneira geral, como a Corte já afirmou a constitucionalidade da lei e processo objetivo, cuja decisão tem efeitos vinculantes, não caberia novo questionamento. Inclusive, já houve um caso desse e o Supremo, acolhendo tese do Min. Marco Aurélio, não conheceu da ação, ao argumento de que a Corte já havia afirmado a constitucionalidade do dispositivo em outra ação.
Entretanto, como o efeito vinculante não vincula o próprio STF, há sempre a possibilidade de a Corte mudar de entendimento e, sob essa perspectiva, pondera que a ação haveria de ser conhecida para que o STF debatesse o tema novamente, quer para manter sua posição, quer para mudar o entendimento.
Em sendo modificado o entendimento do Tribunal, com a conseqüente pronúncia da inconstitucionalidade, pondera que, por questão de segurança jurídica, seria o caso de fazer uso da técnica da modulação temporal, eis que a Corte estaria praticando uma mudança de jurisprudência.
QUESTÃO 5
I. De acordo com entendimento do STF, havendo a tramitação, concomitante, de uma ação direta junto ao STF e outra junto ao TJ, o controle estadual deve ser paralisado e ficar aguardando o resultado do julgamento do STF.
II. Sim, pode tranquilamente, eis que ele é legitimado à propositura de ação direta, conforme art. 103, I da Constituição. No mérito, o dispositivo da Constituição Estadual se me afigura inconstitucional quando estabelece que a investidura nos cargos públicos é assegurada aos cidadãos naturais daquele estado, configurando nítido tratamento diferenciado entre brasileiros, em razão da origem federativa, o que viola frontalmente o art. 19, III da Constituição.
No mínimo, o dispositivo da constituição local haveria de ser objeto de uma interpretação conforme no sentido de que a previsão não excluiria o acesso de cidadãos naturais de qualquer estado do Brasil.
GABARITO EXTRAOFICIAL - PENAL - BLOG PRESTANDO PROVA - OAB 2010.2
Peça - Problema
A Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebe notícia crime identificada, imputada a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia crime, a autoridade policial instaura inquérito policial e, como primeira providência, representa pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos, “dada a gravidade dos fatos noticiados e a notória dificuldade de apurar crime de tráfico de menores para o exterior por outros meios, pois o “modus operandi” envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a existência de uma organização criminosa integrada pela investigada Maria.” O Ministério Público opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”.
No curso do monitoramento, foram identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria dos Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com um funcionário do setor de passaportes da Polícia Federal, Antônio Lopes, em que Maria consultava Antônio sobre passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas por Antônio Lopes, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.
O juiz, também com prévia representação da autoridade policial e manifestação do Ministério Público, deferiu quebra do sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta de Antônio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e Antônio. A decisão foi proferida nos seguintes termos: “diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigação, defiro requerimento de busca e apreensão nos endereços de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antônio (Rua Castro, 170, apartamento 201) ”. No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado de Antônio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia ao investigado, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinqüenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada. Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu a denúncia nos seguintes termos: “o Ministério Público vem oferecer denúncia contra Maria Campos e Antônio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxílio do agente da polícia federal Antônio Lopes, expediu diversos passaportes para crianças e adolescentes, sem observância das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a saída dos menores do país. A partir da quantia de dinheiro apreendida na cada de Antônio Lopes, bem como o depósito identificado em sua conta bancária, evidente que ele recebia vantagem indevida para efetuar a liberação dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria dos Campos está incursa nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, parágrafo único, c/c o artigo 69, ambos do Código Penal. Já o denunciado Antônio Lopes está incurso nas penas do artigo 239 parágrafo único, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, § 1º , c/c artigo 69, ambos do Código Penal.”
O juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre, RS, recebeu a denúncia, nos seguintes termos: “compulsando os autos, verifico que há prova indiciária suficiente da ocorrência dos fatos descritos na denúncia e do envolvimento dos denunciados. Há justa causa para a ação penal, pelo que recebo a denúncia. Citem-se os réus, na forma da lei”. Antônio foi citado pessoalmente em 27.10.2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 01.11.2010 (segunda-feira). Antônio contratou você como Advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital) que prestariam relevantes informações para corroborar com sua versão.
Nessa condição, redija a peça processual cabível desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVAS que podem ser extraídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente a peça no último dia do prazo.
QUESTÃO 1
José da Silva foi preso em flagrante pela policia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado à delegacia de polícia mais próxima, Jose telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse a sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de policia.
Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só, então procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo.
Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o delegado de polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento.
Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o trafico de drogas (artigo 35, da Lei 11.343/2006), tráfico ilicito de entorpecentes (artigo 33, lei 11.343/2006) e quadrilha armada (artigo 288, parágrafo único).
Considerando tal narrativa excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.
QUESTÃO 2
Caio, funcionário publico, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida.
A qual delito corresponde o fato narrado:
I. Se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar o tributo devido;
II. Se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio saiba não ser devida, for destinada para proveito de Caio?
QUESTÃO 3
Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, caput, do Código Penal.
Na condição de advogado de Pedro:
I. Indique o recurso cabível;
II. O prazo de interposição;
III. Argumentação visando a melhoria da situação jurídica do defendido.
Indique, ainda, para todas as respostas os respectivos dispositivos legais.
QUESTÃO 4
Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio.
Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta.
QUESTÃO 5
Lucas, processado em liberdade foi condenado na primeira instância à pena de 5 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juiz da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão do regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação na condição de advogado de Lucas ocorreu em 11.10.2010:
I. Indique o recurso cabível;
II. Apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.
A Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul recebe notícia crime identificada, imputada a Maria Campos a prática de crime, eis que mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia crime, a autoridade policial instaura inquérito policial e, como primeira providência, representa pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos, “dada a gravidade dos fatos noticiados e a notória dificuldade de apurar crime de tráfico de menores para o exterior por outros meios, pois o “modus operandi” envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a existência de uma organização criminosa integrada pela investigada Maria.” O Ministério Público opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial”.
No curso do monitoramento, foram identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria dos Campos para providenciar expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com um funcionário do setor de passaportes da Polícia Federal, Antônio Lopes, em que Maria consultava Antônio sobre passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas por Antônio Lopes, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.
O juiz, também com prévia representação da autoridade policial e manifestação do Ministério Público, deferiu quebra do sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta de Antônio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e Antônio. A decisão foi proferida nos seguintes termos: “diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigação, defiro requerimento de busca e apreensão nos endereços de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antônio (Rua Castro, 170, apartamento 201) ”. No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado de Antônio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia ao investigado, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinqüenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada. Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu a denúncia nos seguintes termos: “o Ministério Público vem oferecer denúncia contra Maria Campos e Antônio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxílio do agente da polícia federal Antônio Lopes, expediu diversos passaportes para crianças e adolescentes, sem observância das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a saída dos menores do país. A partir da quantia de dinheiro apreendida na cada de Antônio Lopes, bem como o depósito identificado em sua conta bancária, evidente que ele recebia vantagem indevida para efetuar a liberação dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria dos Campos está incursa nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, parágrafo único, c/c o artigo 69, ambos do Código Penal. Já o denunciado Antônio Lopes está incurso nas penas do artigo 239 parágrafo único, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, § 1º , c/c artigo 69, ambos do Código Penal.”
O juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre, RS, recebeu a denúncia, nos seguintes termos: “compulsando os autos, verifico que há prova indiciária suficiente da ocorrência dos fatos descritos na denúncia e do envolvimento dos denunciados. Há justa causa para a ação penal, pelo que recebo a denúncia. Citem-se os réus, na forma da lei”. Antônio foi citado pessoalmente em 27.10.2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 01.11.2010 (segunda-feira). Antônio contratou você como Advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; João de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital) que prestariam relevantes informações para corroborar com sua versão.
Nessa condição, redija a peça processual cabível desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVAS que podem ser extraídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente a peça no último dia do prazo.
QUESTÃO 1
José da Silva foi preso em flagrante pela policia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado à delegacia de polícia mais próxima, Jose telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse a sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de policia.
Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só, então procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo.
Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o delegado de polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento.
Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o trafico de drogas (artigo 35, da Lei 11.343/2006), tráfico ilicito de entorpecentes (artigo 33, lei 11.343/2006) e quadrilha armada (artigo 288, parágrafo único).
Considerando tal narrativa excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.
QUESTÃO 2
Caio, funcionário publico, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida.
A qual delito corresponde o fato narrado:
I. Se a vantagem exigida servir para que Caio deixe de cobrar o tributo devido;
II. Se a vantagem, advinda de cobrança de tributo que Caio saiba não ser devida, for destinada para proveito de Caio?
QUESTÃO 3
Pedro, almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando na região toráxica. José vem a falecer, entretanto, não em razão do disparo recebido, mas porque com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciado nos termos do previsto no artigo 121, caput, do Código Penal.
Na condição de advogado de Pedro:
I. Indique o recurso cabível;
II. O prazo de interposição;
III. Argumentação visando a melhoria da situação jurídica do defendido.
Indique, ainda, para todas as respostas os respectivos dispositivos legais.
QUESTÃO 4
Aurélio, tentando defender-se da agressão a faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio, que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio.
Na qualidade de advogado de Aurélio indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta.
QUESTÃO 5
Lucas, processado em liberdade foi condenado na primeira instância à pena de 5 (cinco) anos em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. Após o trânsito em julgado, Lucas deu inicio ao cumprimento de pena em 10 de fevereiro de 2009. O juiz da execução, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão do regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchidos. Diante dos fatos e da decisão acima exposta, sendo que sua intimação na condição de advogado de Lucas ocorreu em 11.10.2010:
I. Indique o recurso cabível;
II. Apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.
GABARITO EXTRAOFICIAL - EMPRESARIAL - PROF. ALESSANDRO SANCHEZ - OAB 2010.2
GABARITO EXTRAOFICIAL DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL SUBJETIVA DE DIREITO EMPRESARIAL 2.ª FASE - EXAME OAB 142 – 2010.2
ALESSANDRO SANCHEZ. Professor do Curso preparatório para a 2.ª fase do Exame OAB Direito Empresarial do Curso Jurídico FMB – Flávio Monteiro de Barros. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Professor de Direito nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito na Universidade São Francisco há aproximadamente 10 (dez) anos. Professor nos programas de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito na Escola Paulista de Direito - EPD, Escola Superior de Advocacia ESA/SP e Faculdade Unida de Suzano. Orientador de Pesquisas Científicas nas Universidades Anhanguera/Uniderp. Coordenador da Extensão em Prática Processual Empresarial na Escola Paulista de Direito - EPD. Advogado Consultor Jurídico nas áreas de Direito Empresarial com ênfase em Direito Societário e Falências. Conferencista da OAB/SP. Escritor, Autor da obra Prática Jurídica Empresarial pela Atlas, entre outras publicações científicas pela Edipro e revistas especializadas. Autor do blog HTTP://praticaempresarial.blogspot.com
No TWITTER: @prof_SANCHEZ
I - ENUNCIADO DA PROVA
A sociedade limitada Som Perfeito Ltda. Dedicada ao comércio de aparelhos de som tem 4 sócios, Arlindo, Ximenes, Hermano e Suzana, todos com participação idêntica no capital social e com poder de administração isolada.
A sociedade é reconhecida no mercado por sua excelência no ramo e desfruta de grande fama e prestígio em seu ramo de negócio, tendo recebido vários prêmios de revistas.
Entusiasmado com as novas tecnologias de transmissão de imagem com HDTV, “blue ray” e outras, e entendendo haver sinergias entre esse ramo de comércio e o da sociedade, Ximenes propõe aos sócios que passem, também, a comercializar televisões, aparelhos de DVD e “telões”.
Após longa discussão, os demais sócios, contra a opinião de Ximenes, decidiram não ingressar nesse novo ramo de negócio, decisão essa que não foi objeto de ata formal de reunião de sócios, mas foi testemunhada por vários empregados da sociedade e foi também objeto de troca de e-mails entre os sócios.
Um ano depois, com o mercado de equipamentos de imagem muito aquecido, à revelia dos demais sócios, a sociedade, representada por ximenes, assina um contrato para aquisição de 200 televisões que são entregues 90 dias após. As televisões são comercializadas, mas, devido a diversas condições mercadológicas e, principalmente, à inexperiência da sociedade nesse ramo de negócio, sua venda traz um prejuízo de R$ 135.000,00 para a empresa, conforme indicado por levantamento dos contadores e auditores da sociedade.
Os demais sócios, profundamente irritados com o proceder de Ximenes e com o prejuízo sofrido pela sociedade, procuram um profissional de advocacia, pretendendo alguma espécie de medida judicial contra ximenes.
Tendo em vista a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado(a) pela sociedade, a peça processual adequada para a defesa de sua constituinte, indicando, para tanto, todos os argumentos e fundamentos necessários.
PEÇA: “PETIÇÃO INICIAL EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR”
O aluno poderia utilizar, indicando a mesma peça e hipótese: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE RESPONSABILIDADE E REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE RESPONSABILIDADE E PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL E PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR.
HIPÓTESE EM DISCUSSÃO: PETIÇÃO INICIAL EM AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE C.C. APURAÇÃO DE HAVERES ou EXCLUSÃO DE SÓCIOS
Penso que não se trata do caso, embora presentes os requisitos para tanto: 1) O problema não explicita tal vontade da sociedade, portanto trata-se de hipótese extra ou ultra enunciado da OAB; 2) O fato de o Advogado tomar tal medida implica em decidir pela sociedade, sem conhecer sua vontade, sobre a disposição de além de suprir os prejuízos, apurar os haveres para pagar a parte do sócio “eventualmente” excluído da sociedade, o que, mais uma vez devo dizer, não fazia parte do enunciado do problema; 3) O problema explicita a questão dos prejuízos e ao dizer da administração isolada, explica que os sócios podem agir em nome da sociedade, separadamente, praticando atos, sem a necessidade de assinatura conjunta de dois, alguns ou todos os sócios.
QUALIFICAÇÃO: AUTOR: Som Perfeito Ltda., representada por seus sócios Arlindo, Hermano e Suzana. RÉU: Ximenes.
COMPETÊNCIA: Justiça Estadual Comum
PROCEDIMENTO: Ordinário
FUNDAMENTOS JURÍDICOS: art. 1011 e § 2.°, art. 1013 do Código Civil.
O primeiro dispositivo, ora citado, seja o art. 1011 de nosso Código Civil, toma o termo administração tanto no sentido amplo, das manifestações internas, quanto no sentido estrito, de representação da sociedade. Aqui o legislador fixa as balizas dentro das quais é possível avaliar a ação administrativa sob o aspecto ético, com a idéia e cuidado de coibir condutas lesivas ao interesse da sociedade. A Professora de Direito Comercial da Universidade de São Paulo Rachel Stajn ao comentar tal dispositivo em sua, como sempre, feliz participação no Código Civil Comentado do Professor Álvaro Villaça de Azevedo é no sentido de que “o princípio da boa-fé, que nesta área deve compor a manifestação do voto, tem como pressuposto que a sociedade é sujeito passivo, pelo que a garantia da satisfação integral do interesse dela, sociedade, é o fundamento da sujeição do declarante. O voto ficará cingido, teleologicamente, aos fins sociais. A deliberação deve perseguir os fins da sociedade. O dever jurídico torna operacional o princípio da boa-fé nas deliberações societárias, em razão da cooperação que deve predominar nas relações intra-societárias”. O poder de administração permite, licitamente, que o sócio tome decisões em nome da sociedade, porém, tais limites objetivos estão limitados aos interesses da sociedade e suas condutas devem ser éticas, corretas, informadas, de boa-fé. O padrão do homem ativo e probo é preenchido de acordo com os costumes e as práticas que o grupo considera desejáveis, e assim, são estimulados, como faz o próximo dispositivo, que transcreve a premissa legal aplicável à conduta de fato trazida pelo enunciado. Ressalte-se que o legislador não faz nada mais do que já estava previsto art. 153 da Lei das Sociedades por Ações de n° 6404/76.
Assim, o § 2° do art. 1013 do Código Civil e decidimos seguir diretamente para ele, pois o parágrafo anterior descreve a hipótese de o contrato se calar no que tange à administração separada dos sócios, que nada mais é do que a possibilidade de os atos em nome da sociedade serem tomados por assinatura isolada, independentemente da assinatura conjunta com dois, alguns ou todos os sócios e o enunciado já é claro logo em seu primeiro parágrafo, quanto a essa questão.
Cirurgicamente, o § 2.° do art. 1013 do Código Civil afasta as nossas dúvidas ao dispor da necessidade de o sócio, com poderes de agir isoladamente e sabedor da oposição da maioria dos outros administradores, arcar com os danos resultantes de sua conduta, sua ação. Não age de boa-fé aquele que sabe ou deveria saber sobre a discordância, sobre a oposição dos outros. A Professora Stajn grifa duas hipóteses da norma em referência, como segue: 1) O administrador sabia da oposição dos demais, não conseguiu convencê-los do mérito do negócio, e agiu; 2) O administrador deveria saber que a maioria não aprovaria a operação.
Em fácil conclusão, no caso em tela, ainda que Ximenes não houvesse discutido com os demais sócios a respeito da hipótese, apontando o enunciado para o fato de se saber, inclusive com provas documentais e testemunhais, e só por amor ao debate, acima de tudo, Ximenes ainda assim erraria caso não consultasse os demais.
PEDIDOS: Procedência da Ação para condenar o réu no pagamento de indenização para reparação das perdas e danos na monta de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil) reais, com atualização monetária e correção de juros moratórios; Custas e honorários sucumbenciais.
REQUERIMENTOS: Citação do Réu; Cumprimento do disposto no art. 39, I do CPC; Protesto por provas, inclusive documental e testemunhal.
VALOR DA CAUSA: R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil) reais, atualizados.
II – QUESTÕES DISCURSIVAS
Questão 1
A empresa W firmou com a empresa Z instrumento particular de transação em que ficou estabelecido o parcelamento de dívida oriunda de fornecimento de água por esta última. A dívida objeto do parcelamento foi constituída durante processo de recuperação judicial da Empresa W no qual a empresa Z não figura como credora.
Muito embora a empresa W estivesse em processo de recuperação judicial, as parcelas do parcelamento vinham sendo regularmente pagas. Sobreveio, então, a decretação de falência da empresa W, oportunidade em que esta comunicou à Empresa Z, via notificação com aviso de recebimento, que a continuidade de pagamento do parcelamento restava prejudicada (artigo 172 da lei 11.101/05), indicando para a Empresa Z que habilitasse o seu crédito nos autos da falência.
A sentença que decretou a falência da empresa W foi publicada em 24/08/10 e dispôs que, para habilitação dos créditos, deverá ter aproveitado o quadro de credores da recuperação judicial e quem não estiver lá incluído deve observar o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar sua habilitação de crédito.
Você, como advogado da empresa Z, que procedimento legal deve tomar? Em que prazo, considerando que a empresa W notificou a empresa Z em 03/09/10? Com que fundamento legal? Qual a categoria em que serão enquadrados os valores decorrentes do parcelamento para efeito de pagamento dos credores na falência? Em que ordem? Base legal.
RESPOSTA: O procedimento é o da HABILITAÇÃO DE CRÉDITO previsto no art. 7.° da Lei de Recuperações e Falências de n° 11.101/05, sendo que o crédito em questão se classifica como extraconcursal conforme base legal disposta nos artigos 67 e V, 84 da mesma lei.
Questão 2
Fábio endossa uma letra de câmbio para Maurício, que a endossa para Maria que, por sua vez, a endossa para João. Na data do vencimento, João exige o pagamento de Maurício, que se recusa a realizá-lo sob a alegação de que endossou a letra de câmbio para Maria e não para João e de que Maria é sua devedora, de modo que as dívidas se compensam. Assim, João deveria cobrar a letra de Maria e não dele.
Em caso de Embargos de Maurício, com base nos argumentos citados,
I. quais seriam os fundamentos jurídicos de João?
RESPOSTA: Art. 17 do decreto 57663/66, que corrobora o princípio cambiário da não oposição das exceções a terceiros de boa-fé.
II. em que prazo devem ser argüidos?
RESPOSTA: Art. 738, CPC. 15 dias.
Questão 3
Os acionistas da Cia. Agropecuária Boi Manso, cujo capital é composto somente de ações ordinárias, decidiram adquirir uma nova propriedade para expandir a sua criação de gado.
João Alberto, acionista detentor de 20% das ações da companhia, é proprietário de um imóvel rural e ofereceu-se para aportá-lo como capital social, razão pela qual foram nomeados por assembléia geral três peritos avaliadores que elaboraram um laudo de avaliação fundamentado e devidamente instruído com os documentos da fazenda avaliada.
Convocada assembléia para aprovação do laudo, os acionistas Maria Helena e Paulo, titulares, respectivamente, de 28% e 20% das ações divergiram da avaliação, pois entenderam-na acima do valor do mercado. A matéria, todavia, foi aprovada por maioria com o voto de Heráclito, titular de 32% das ações e o voto de João Alberto.
À vista da situação fática acima, informe se Maria Helena e Paulo podem questionar a decisão da assembléia? Indique os procedimentos a serem adotados e qual a base legal utilizada na fundamentação, bem como o prazo prescricional eventualmente aplicável.
RESPOSTA: Devem questionar a decisão da assembléia com base no Abuso do direito de voto e conflito de interesses previsto no art. 115, e mais especificamente os §§ 1.º 3º e 4.º da Lei das Sociedades por Ações de n.° 6404/76, que trata da anulabilidade do voto, sendo que o art. 286 trata da a “Ação de Anulação de Deliberações Assembleares c.c. Reparação Civil de Danos”, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de dolo, fraude, entre mais, e o prazo prescricional eventualmente aplicável para os acionistas é o da parte 2, “b”, II do art. 287, portanto, em três anos, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido. A ação contra peritos e subscritores do capital, para deles haver reparação civil pela avaliação de bens, contado o prazo da publicação da ata da assembléia geral que aprovar o laudo é de 1 ano, conforme previsão contida na alínea a, I do art. 287 da Lei do Anonimato.
Questão4
Pedro é diretor presidente, estatutário, da empresa Sucupira Empreendimentos Imobiliários S.A. Sempre foi tido no mercado como um profissional honesto e sério. No exercício de suas atribuições, contratou, sem concorrência ou cotação de preços, a empresa Cimento do Brasil Ltda. De seu amigo João. Esta empresa seria responsável pelo fornecimento de cimento para a construção de um hotel, na Barra da Tijuca, com vistas a atender a demanda por leitos em função dos Jogos Olímpicos e da Copa do Mundo.
Pedro não recebeu qualquer contrapartida financeira por parte de João em virtude da aludida contratação, mas não efetuou as análises devidas da empresa Cimento do Brasil Ltda., limitando-se a confiar em seu amigo. O preço contratado para o cimento estava de acordo com o que se estava cobrando no mercado. Entretanto, a qualidade do material da Cimento do Brasil Ltda era ruim (fato de notório conhecimento do mercado), impedindo que ele fosse utilizado na obra.
Outro fornecedor de cimento teve de ser contratado, causando atrasos irrecuperáveis e prejuízos consideráveis para a empresa Sucupira Empreendimentos Imobiliários S.A. Os acionistas, indignados com a situação, procuraram você para consultá-lo se poderiam tomar alguma medida em face de Pedro.
Diante dessa situação hipotética indique as medidas cabíveis e apresente os dispositivos legais aplicáveis à espécie, fundamentando e justificando sua proposição.
RESPOSTA: O Art. 153 explicita o dever de diligência no exercício das funções de Administrador de Companhia, assim como o art. 155 e seus incisos cuida do dever de lealdade na subserviência à mesma Companhia. O art. 158, I traz a matéria da responsabilidade, que, no caso em tela, a culpa. Finalmente, passamos a questão da Ação de Responsabilidade presente no art. 159 da Lei comentada, seja a 6404/76 das Sociedades por Ações.
Questão 5
Apurada no juízo falimentar a responsabilidade pessoal dos sócios de uma sociedade limitada, pergunta-se:
I. existe a possibilidade de propositura de ação específica para buscar o ressarcimento dos prejuízos causados? Se existente, qual?
RESPOSTA: Ação de Responsabilidade dos sócios prevista no art. 82 da Lei de Recuperações e Empresas de n° 11.101/05.
II. quem pode ser sujeito ativo? Há que se aguardar a realização do ativo?
RESPOSTA: Qualquer Credor, o próprio Administrador e o Ministério Público conforme art. 82 da Lei de Recuperações e Falências de n.° 11.101/05, independentemente de se aguardar a realização do ativo..
III - COMENTÁRIOS À PREPARAÇÃO E DIFICULDADE DA PROVA
É de conhecimento de todos que durante as últimas 7 (sete) semanas lecionei a SEGUNDA FASE EMPRESARIAL OAB no Curso Jurídico FMB – Flávio Monteiro de Barros, em empreitada, no mínimo, desafiadora. Desconhecíamos as possibilidades, tínhamos poucos parâmetros, mas esperávamos por uma prova justa, o que, ao que nos parece, se confirmou.
A prova Empresarial apontou como prevíamos, para uma maior exigência nos aspectos de ordem material no que tange às questões discursivas. Dividindo o Direito Empresarial em cinco partes 1) Parte Geral e Concorrencial; 2) Sociedades; 3) Falências e Recuperações de Empresas; 4) Títulos de Crédito e 5) Contratos Mercantis, o aluno com conhecimentos de Direito Societário atingiu suficiência para disputar os cinco pontos da PEÇA PROCESSUAL e mais duas questões discursivas, apontando em grande parte para a Administração da Sociedade, ou seja, o Direito Societário se responsabilizou por praticamente 7,0 (sete) pontos da prova. Em segundo lugar, as Falências e Recuperações permitiram ao aluno disputar mais 2,0 (dois) pontos da prova, novamente enfatizando a questão da Responsabilidade do Administrador, para, finalmente, prestigiar os Títulos de Crédito com uma questão a respeito da Letra de Câmbio. Assim, para aqueles que se preparam dando a devida importância ao Direito Societário e as Ações de Responsabilidade, estou certo, fez uma prova de dificuldade mediana e se saiu bem. Espero que tais comentários também sirvam de parâmetro para aqueles que estão se preparando para as provas posteriores.
Finalmente, agradeço os alunos do Curso Presencial e também aqueles que acompanharam as revisões pelo TWITTER: @prof_SANCHEZ, bem como agradeço aos sites que cuidam de ajudar os alunos na preparação e oferecer conforto nos momentos mais difíceis, principalmente os amigos William Douglas, Rogério Neiva, Mauricio Gieseler, Fábio Schilickmann, Livia Carvalho, Leonardo de Castro, Tânia Faga e todos os demais professores, que não citarei os nomes para não cometer mais injustiças, e que se empenharam, com o coração na preparação desses alunos e estão utilizando de seu feriado para trabalhar um pouco mais no conforto dessa galera esforçada, comprometida e sempre vitoriosa. Agradeço a confiança do Professor Flávio, pois, sem isso, não haveria a estrutura necessária para que pudesse colaborar com o sucesso dessa empreitada.
“Na missão do Advogado, se exerce espécie de Magistratura: diversas nas funções, mas idênticas no objeto e na resultante. No Magistrado, Justiça Imperante; No Advogado, Justiça militante”. RUI BARBOSA.
Com carinho e grande admiração a todos que se envolveram nesse lindo e brilhante caminhar.
IV - BIBLIOGRAFIA:
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Código Civil Comentado. Editora Atlas.
VASCONCELOS, Ronaldo. Direito Processual Falimentar. Editora Quartier Latin.
TOMAZETE, Marlon. Direito Empresarial. Editora Atlas.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Editora Atlas.
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