A – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1 – SIGNIFICADO DE DIREITO (HELY LOPES)
“Conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado”.
“é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Público” (Jhering).
Essas normas somente são reconhecidas quando são produzidas pelo seu representante.
2 – CLASSIFICAÇÃO
2.1 – DIREITO PRIVADO
Os sujeitos dentro dessa relação estão no mesmo nível hierárquico. Linha horizontal. Particular com particular.
a) Civil
b) Comercial – só atividade mediadora de produção de bens.
c) Empresarial
2.2 – DIREITO PÚBLICO
São normas que não permitem seu afastamento das relações jurídicas. Os sujeitos estão organizados em um nível hierárquico vertical. É a submissão do cidadão às normas impostas pelo Estado. Particular – Estado.
a) D. Constitucional
b) D. Administrativo
c) D. Tributário *
d) D. Penal
e) D. Processual
f) D. Trabalho *
g) D. Eleitoral
*Tem uma dicotomia dentro do próprio direito do trabalho. Seria uma terceira ramificação, pois existem normas de direito público e de direito privado. Isto também acontece com o Direito Tributário e segundo alguns autores, com o ECA.
Existe ainda a Divisão de Direito Público Interno (Adm., Const,etc) e Externo ou Internacional (relação com outros Estados) que estão relacionados entre si de forma horizontal.
3 – CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
É o Ramo do Direito Público Interno que disciplina a prestação da atividade administrativa, bem como, os sujeitos, encarregados de prestá-los tem como objeto a busca pelo bem coletivo e pelo interesse público.
Pessoas Políticas (Art. 18, CF) – União, Estados-membros (Bahia, Sergipe, São Paulo), Cidades, Distrito Federal, Órgãos.
Quando se fala em Estado, trata-se de Poder Estatal, que é o único que possue SOBERANIA. Ex: Brasil, França, Itália, México.
A finalidade do estado é TRAZER O BEM COLETIVO e INTERESSE PÚBLICO.
Vide: TÍTULO I e TÍTULO III da CF.
3.1 - CRITÉRIOS PARA CONCEITUAR O DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Escola do Serviço Público;
b) Poder executivo – Analisar os atos do Executivo. Esta afirmativa foi descartada por deixar de lado os atos executivos atípicos realizados pelo legislativo e pelo judiciário.
c) Relação Jurídica
d) Teleológica – Em relação aos fins. É uma conceituação muito restrita. Art. 3º,CF.
e) Negativa ou residual – Pode ser positiva ou negativa em relação às situações do poder. O administrador não pode fazer o que não está previsto em Lei.
f) Distinção entre atividade jurídica e social do Estado – O Estado também participa das atividades da sociedade.
g) Administração Pública – É a mais completa.
“É o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. (Hely Lopes)
4 – FONTES:
São os meios pelos quais o direito nasce e se torna obrigatório
4.1 – PRIMÁRIAS (primeiras):
a) Constituição Federal – Fonte Primeira;
“A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão, desde a Constituição até os regulamentos executivos” (Hely Lopes, 2004, p. 46)
Art. 1º, 3º, 22, 25, 34 (intervenção), 35 (intervenção), 37 (administração pública de quaisquer dos poderes).
A distribuição de competências está disposta na Constituição Federal nos arts. 34 e 35. A União não pode intervir nos estados-membros, no Distrito Federal e Municípios.
O Poder Legislativo, o Poder Judiciário poderão agir como Executivo. Eles poderão criar Administração Pública Direta e Direta.
b) Leis
Constituições Estaduais e Corpo de Leis do Poder Executivo Municipal.
4.2 – SECUNDÁRIAS
a) Doutrina (enquanto Ciência no sentido amplo) - é o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência Jurídica à qual pertence à disciplina em causa.
- Dogmática – é aquela que estudamos nos livros.
- Teorética (Teorias – são elas que buscam a classificação dos diversos assuntos da doutrina)
b) Jurisprudência (Decisões repetidas dos Tribunais) – Diário Oficial. Pode-se afirmar que são as reiteradas decisões que acabam por consolidar determinado posicionamento do Tribunal acerca de um assunto. Tem um caráter mais objetivo e prático que as Leis e a doutrina. Ela não tem força vinculante, haja vista não impera no Brasil o mesmo sistema norte-americano do stare decises.
c) Súmulas com efeito vinculante – Está vinculado a uma situação objetiva.Vincula os órgão da Administração Pública. Caso seja descumprida são feitas RECLAMAÇÕES CONSTITUCIONAIS, STF - Pesquisar.
SÚMULA Nº05 - “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Tal Súmula não quer dizer que é proibido ao acusado, em processo administrativo disciplinar, de se ver assistido por um advogado, mas que a sua falta não irá prejudicar os trabalhos do encarregado pelo andamento do feito.
O fim último desta súmula é evitar a procrastinação da ação da justiça, por alguns advogados antiéticos, que, visem com a sua “falta” presencial já programada para certos procedimentos administrativos, dificultar ao encarregado do procedimento a busca concreta da justiça.
d) Costumes (Comportamentos repetidos) – Está vinculado a uma situação subjetiva, porém tem perdido muito a sua importância na construção do Direito. Foi praticamente afastado com a revogação feita pelo art. 2.045 do CC/02.
Isso não significa que ele ainda não exerça influencia no nosso direito, principalmente pelo fato de nossa legislação ser deficiente.
e) Princípios Gerais do Direito – Ex: Princípio da Locupletação (enriquecimento ilícito).
5 – RELACIONAMENTO COM OUTROS CAMPOS DO SABER:
5.1 – CIÊNCIAS JURÍDICAS
O Direito Público, no início se confundia com o Direito Administrativo por se tratarem de ramos que disciplinam o Estado.
O Estado é uma Pessoa, um corpo, e sendo assim está dividido em vários órgãos. O Direito Constitucional estuda a anatomia do Estado. Quem estuda interligação, o corpo em sua dinâmica, o Estado em movimento é o Direito Administrativo.
a) D. Civil – Diz respeito, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do poder público com o particular. Muitos institutos e regras do Direito Privado são adotados no campo administrativo, chegando o Direito Civil a enumerar entidades públicas (art. 41), a conceituar os bens públicos (art. 99), a dispor sobre desapropriação (art. 519), a prover sobre edificações urbanas (art. 1.299 a 1.313).
b) D. Comercial – praticamente o mesmo de Direito Civil.
c) D. Constitucional – Tem uma relação íntima, haja vista que ambas cuidam da mesma entidade, ou seja, o Estado. A diferença é que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela política do governo, enquanto o Administrativo, tão-somente, da organização interna dos órgãos da Administração, de seu pessoal e do funcionamento de seus serviços, de modo a satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas.
d) D. Tributário e financeiro – Arrecada e impõe recursos para a Administração Pública através de tributos, além de realizar receita e efetivação das despesas públicas. O CTN – Define o que é poder público e poder de polícia.
e) D. Penal – Nos artigos 312 a 327 do CP. Em muitos casos a Lei Penal subordina seus conceitos aos dos atos e fatos administrativos. Crimes praticados contra a Administração Pública e por Servidores Públicos, etc.
f) D. Processual – Mantém estreita ligação com os princípios aplicados às disciplinas de direto processual civil e penal. Princípios como o da Legalidade, da celeridade, devido processo legal. Contagem de prazo, procedimento processual
g) D. Trabalho – Regimes Jurídicos estatutários, Celetistas, Regime Jurídico único, Regime Jurídico Temporário. O emprego público se utiliza das regras do Direito do Trabalho.
h) D. Eleitoral – Improbidade Administrativa.
5.2 – CIÊNCIAS SOCIAIS
Mantém estreita relação com a Sociologia, com a Economia política, com a Ciência das Finanças e com a Estatística. A diferença reside no fato de que as Ciências Jurídicas visam estabelecer normas de coerção, enquanto as Ciências Sociais preocupam-se com a formulação de princípios doutrinários.
5.3 – CIÊNCIA POLÍTICA
Busca os fins do Estado. Ex: Se o Estado é comunista ele tem finalidades diferentes do Estado Liberal. É a ideologia de cada Estado quem define suas finalidades.
A Política “é a forma de atuação do homem público quando visa conduzir a Administração a realizar o bem comum”.
O Brasil é um Estado Democrático. Ex: Orçamento Participativo.
Vide: Artigo de Maria Sylvia – 500 anos.
6 – DA CODIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
6.1 – CONSOLIDAÇÃO E COLETÂNEA DAS LEIS
Não há um código Administrativo no Brasil, mas uma coletânea de leis espaças que estão vinculados à Administração Pública.
6.2 – CODIFICAÇÃO
A codificação do Direito Administrativo tem posicionado os doutrinadores em três distintas correntes: Dos que negam a vantagem de uma codificação, dos que a admite parcialmente e dos que entendem que a melhor via para o bom entendimento e compreensão das normas de Direito Administrativo é sua codificação.
a) Total – Hely Lopes defende esta corrente por acreditar que dará uma maior segurança e uma maior facilidade na observância e aplicação das normas administrativas. Diz ainda que as leis esparsas dificultam a obtenção dos interessados e não permitem uma visão panorâmica deste ramo do direito.
b) Parcial – esta corrente afirma que somente em determinados pontos, o Direito Administrativo poderia ser codificado, evitando o engessamento total do sistema.
c) Negação da Codificação – Para os que defendem esse posicionamento, a codificação traria a estratificação e a estagnação típica dos códigos.
d) Posicionamentos contrários e favoráveis
Favoráveis - Parte da doutrina acredita que deveria haver um código para facilitar o estudo do Direito Administrativo. Para combater aqueles que são contrários à codificação, Hely Lopes demonstra que a prática demonstra ao longo dos anos que a Codificação não impede a evolução do Direito, nem estacam sua formação.
Desfavoráveis - Se o Direito Administrativo fosse copilada em um único código estaria engessando, restringindo os poderes da administração pública e o Estado estaria fadado a não atingir bem o interesse público.
7 – DA COMPETÊNCIA
7.1 – COMUM (Todos os entes políticos art.1º, CF)
a) Princípio da Federação – um ENTE POLÍTICO está proibido de invadir na esfera de atividade de outro.
Competência para todos (comum) - Toda pessoa política tem competência para elaborar seu Corpo/Direito Administrativo e se regulamentar pelas leis elaboradas por eles. Os entes são dotados de autonomia.
Exceção: Competência privativa da União.
7.2 – PRIVATIVA DA UNIÃO (Art. 22, XXVII, CF)
Ex: Compete à União PRIVATIVAMENTE sobre as normas gerais de Licitação.
Lei 8.666 – Essa lei avançou na esfera dos Estados e a parte específica do estados-membros e municípios serão regulamentadas pelos entes competentes, devendo ser desconsiderada.
8 - SISTEMAS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
8.1 – SISTEMA FRANCÊS OU DE DUALIDADE DE JURISDIÇÃO OU DE CONTECIOSO ADMINISTRATIVO
No Sistema Francês todos os tribunais administrativos sujeitam-se direta ou indiretamente ao Controle do Conselho de Estado, que atua como uma espécie de juízo de apelação, de cassação e, excepcionalmente, como juízo ordinário e único de determinados litígios administrativos.
a) Poder Executivo – Conselho de Estado – órgão vinculado aos interesses do estado. Decidiam as lides entre o Estado e os particulares.
b) Poder Judiciário - Decide as relações entre os particulares.
8.2 – SISTEMA INGLÊS OU JUDICIÁRIO OU DE JURISDIÇÃO ÚNICA
Sistema único. É o sistema Brasileiro. Art. 5º, XXXV, CF. É aquele, no qual prevalece a decisão do Judiciário quando há ameaça ou lesão ao direito. O Juiz não está vinculado à decisão do administrador.
9 – INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A interpretação do Direito Administrativo, além da utilização analógica das regras pertinentes ao Direito Privado nas matérias em que forem cabíveis, tem a necessidade de observar algumas regras.
9.1 – REGRAS
a) Desigualdade entre o administrado e a administração pública – Supremacia do Poder Público sobre os cidadãos o que resulta, inegavelmente, em prerrogativas e privilégios;
Obs: Sempre que houver um conflito entre a Administração Pública e os particulares, prevalecem os interesses daqueles em detrimento destes, tendo em vista o bem comum.
b) Presunção de legitimidade da Administração Pública (o ônus da prova cabe ao administrado, exceto nos casos de inversão desse ônus) - Isso quer dizer que, cabe ao particular provar que a Administração Pública obrou fora ou além do permitido em lei. Todos os atos originários da administração pública são presumivelmente válidos;
c) Reconhecimento do poder discricionário da administração pública.
Ato discricionário - É uma margem de liberdade e/ou autoridade concedida á administração pública para agir de acordo com seus interesses/conveniência/necessidade.
10 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O marco inicial para a formação do Direito Administrativo foi a teoria da Separação dos Poderes, publicada na obra intitulada “O Espírito das Leis”, datada de 1748 e recepcionada pelos Estados de Direito.
10.1 – ANTIGUIDADE
a) Egípcios -
b) Romanos – Além da Capital, que possuía mais de 1.000.000 de habitantes ainda tinha os povos vencidos que eram anexados ao seu comendo.
10.2 – IDADE MÉDIA
a) Sistema Feudal – A vida saiu das cidades e passou a se tornar mais rural. O direito Público praticamente deixou de existir.
10.3 – ESTADO MODERNO
a) Absoluto – Não permitia o desenvolvimento de qualquer teoria que visasse o reconhecimento do direito dos súditos. A vontade do Monarca imperava. Ancian regim. O Estado absoluto concentrava todo poder nas mãos do Rei.
b) Democrático
c) Constitucional
10.4 – NA FRANÇA
a) Regime de Polícia – Regime velho – Absolutista – preocupado apenas com a Segurança.
a) Regime de Direito – Estado democrático. O Estado é submisso às Leis. Como os atos administrativos precisavam ser julgados, caberia aos Parlamentos essa tarefa, porém, posteriormente, conclui-se que seria mais conveniente se desligar dessa idéia. Mais a frente foram criados tribunais.
10.5 – NA ALEMANHA
a) Precedente – “Direito de Polícia”. Preocupa-se apenas com a segurança. “Primeiro bate, depois pergunta”. O Estado não se preocupa com os Direitos Individuais, somente com a Ordem.
10.6 – NA ITÁLIA
a) 1814 – Romagnore: “Princípios Fundamentais do Direito Administrativo”.
10.7 – PORTUGAL
10.8 – BRASIL
No Brasil, desde sua descoberta:
TÓPICOS IMPORTANTES DO TEXTO:
Sistema político – Capitanias Hereditárias – faz-se uma correlação com as autarquias ou entidades territoriais – Inalienáveis.
Cartas de Forais – Indicava os poderes do Rei e dos Governadores, além de prevê as funções dos oficiais de arrecadação de tributos. Outorgava poderes de jurisdição cível e criminal aos donatários.
O segundo regime adotado pelo Brasil foi o de Governo Geral que, mesmo unificando, não extinguiram as capitanias hereditárias. Apesar disso, os capitães tiveram seu poder reduzido.
Muitos historiadores acreditam que as capitanias hereditárias foram o embrião para o regime Federativo do Brasil.
Poder Central
- Governador-geral – Representante do Rei;
- Provedor-mor – Representante do Fisco;
- Ouvidor-geral – Distribuidor da Justiça;
A maior parte dos poderes concentrava-se nas mãos do Governador-geral.
Não havia divisão de poderes, nem entre as funções de administrar e legislar. Era um poder absoluto.
B – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL
Segundo Hely Lopes Meirelles, “o estudo da Administração Pública em geral, compreendendo a sua estrutura e as suas atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados”
1 - ESTADO
“é o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis”.
Seus elementos formadores/originários e indissociáveis são: O Povo, Território e Governo soberano.
1.1 – PODERES (Independentes e Harmônicos entre si)
É a clássica tripartição dos poderes feita por Montesquieu que compreende o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
a) Legislativo – Sua função precípua é a de elaborar leis.
b) Administrativo ou Executivo – Conversão da lei em ato individual e concreto.
c) Judiciário – aplicação coativa da lei aos litigantes.
1.2 – FUNÇÕES (Típicas e Atípicas)
São atribuídas aos ÓRGAOS de forma TÍPICA e ATÍPICA. Os Atos podem ser anulados ou revogados.
a) Legislativa – Típica do Poder Legislativo. Atípica dos outros poderes.
b) Administrativa – Típica do Poder Administrativo. Atípica dos outros poderes. Art. 37 do CF.
c) Judiciária – Típica do Poder Judiciário. Atípica dos outros poderes.
d) Política – Atribuída SOMENTE aos poderes, Legislativo e Executivo. O Judiciário não é dotado dessa função.
A PARTIR DESTE PONTO CONCERNE À MATÉRIA QUE SERÁ MINISTRADA NA PRÓXIMA AULA
2 - PRINCÍPIOS BÁSICOS/GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - (art. 37, “caput”, CF):
2.1 - LEGALIDADE – segundo o qual ao administrador somente é dado realizar o quanto previsto na lei; dentre os princípios, este é o mais importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito.
2.2 - IMPESSOALIDADE– a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas ao órgão ou à entidade estatal.
2.3 – MORALIDADE – que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à eqüidade, aos deveres de boa administração, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal (nem tudo que é legal é honesto) - ex.: determinado prefeito, por ter sido derrotado no pleito eleitoral e às vésperas do encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de diminuir as receitas do Município e inviabilizar a sua administração (ainda que tenha agido conforme a lei, ele agiu com inobservância da moralidade administrativa); a imoralidade administrativa qualificada é a que configura o ato de improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral.
2.4 – PUBLICIDADE – a atuação transparente do Poder Público exige a publicação, ainda que meramente interna, de toda forma de manifestação administrativa, constituindo esse princípio requisito de eficácia dos atos administrativos; a publicidade está intimamente relacionada ao controle da Administração, visto que, conhecendo seus atos, contratos, negócios, pode o particular cogitar de impugná-los interna ou externamente; o princípio propicia, ainda, a obtenção de informações, certidões, atestados da Administração, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal; concorrem, porém, reservas ao princípio quando em jogo estiver a segurança da sociedade e/ou do Estado ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo.
2.5 - EFICIÊNCIA – que impõe a necessidade de adoção, pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possível, abolindo-se qualquer forma de atuação amadorística, obrigando também a entidade a organizar-se de modo eficiente; com relação à exigência de eficiência, há duas normas expressas que a consagram no próprio texto constitucional: a avaliação periódica de desempenho a que está submetido o servidor; a possibilidade de formalização de contratos de gestão, as organizações sociais e as agências executivas e outras formas de modernização instituídas a partir da EC n° 19/98.
→ a previsão dessas regras na CF não se limita ao “caput” do art. 37, podendo ser encontrada em outros pontos; servem de exemplos as previsões do art. 5°, LXXIII (moralidade administrativa), art. 93, IX e X (motivação das decisões judiciais), art. 169 (princípio da eficiência, quando limita os gastos com folha de pessoal), entre outros.
→ cada Estado no exercício de seu Poder Constituinte Derivado Decorrente, com fundamento no art. 25 da CF, tem a possibilidade, quando da elaboração de suas Constituições, de acrescentar outros princípios, como por exemplo, a Constituição paulista, que prevê a razoabilidade, a finalidade, a motivação e o interesse público como princípios básicos da Administração; a mesma conclusão pode ser adotada para o Distrito Federal e para os Municípios quando da elaboração de suas Leis Orgânicas, a teor do disposto, respectivamente, nos artigos 32 e 29 da CF, bem como para o legislador infraconstitucional.
→ a violação de qualquer dos princípios básicos da Administração inibe a edição de ato, contrato ou instrumento administrativo válido e capaz de produzir efeitos jurídicos; tal violação, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exercício do controle dos atos da Administração, seja por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, seja mesmo pela aplicação do princípio da autotutela; há, contudo, situações que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violação do princípio, a aplicação de sanções civis, penas, políticas e administrativas - ex.: a contratação com fraude ao procedimento licitatório e conseqüente favorecimento do contratado (houve violação ao princípio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido, ainda, a violação do princípio da eficiência; tal contratação poderá ensejar a aplicação da Lei n° 8.429/92, apurando-se a prática do ato de improbidade administrativa por meio de ação civil pública; mas a mesma contratação poderá ensejar a impetração de mandado de segurança pelo titular do direito de participar de certame licitatório válido, assim como poderá ensejar, pelo cidadão, o ajuizamento de ação popular ante o prejuízo causado ao patrimônio público); admite-se a convalidação, seja por meio de ratificação, seja mediante confirmação, de atos administrativos editados com preterição dos princípios, em especial quando deles não decorrer prejuízo material para os administrados e para a Administração Pública; os atos praticados com vício de forma, porque inobservada a regra de competência, ou com preterição da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidação; assim agindo, a Administração estará saneando o ato e homenageando o princípio da legalidade; não será admitida, porém, para atos editados com preterição dos motivos, do conteúdo ou da finalidade, porquanto deles sempre será resultante grave prejuízo.
