CONTRATOS

I – CONCEITO

É o acordo de vontade firmado livremente pelas partes para criar obrigações e direitos recíprocos.

“Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nesta qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração”. (Helly Lopes)

Contrato administrativo é todo ajuste celebrado pela Administração, mediante regras previamente estabelecidas por ela, visando a preservação do interesse público. A teoria geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e empresariais) como para os contratos públicos, do qual é espécie o contrato administrativo. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.

1. CONSENSUALIDADE, ONEROSIDADE, COMUTATIVIDADE, FORMALIDADE E INTUITO PERSONAE

Em regra, o Contrato Administrativo é consensual e só não será quando a própria Administração Pública assim desejar. Ex: Servidão administrativa.

O contrato é em regra CONSENSUAL por traduzir um acordo de vontades; é ONEROSO por ser remunerado; COMUTATIVO por estabelecer uma relação de reciprocidade e equivalência entre as partes; FORMAL por ser expresso por escrito e repleto de requisitos especiais e, finalmente, INTUITE PERSONAE pela exigibilidade de execução por aquele com o qual contratou.

Segundo Helly Lopes, “em princípio todo contrato é um negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestalções mútuas e equivalentes em encargos e vantagens”.

2. INTERESSE E FINALIDADE PÚBLICA – Não é o interesse ou finalidade pública que qualificam um contrato como público, pois estes requisitos são exigidos em todo e qualquer contrato, seja este na esfera pública ou privada. O que distingue um contrato administrativo dos demais é a participação efetiva da Administração ditando normas de Direito Privado e agindo de acordo com o interesse de causa público, sob a égide do Direito Público.

3. CONTRATO SEMI-PÚBLICO – ATÍPICO – Neste caso, a Administração realiza contratos sob normas predominantemente Privadas e age de igual para igual com o particular com o qual está contratando.

4. CONTRATO PÚBLICO – TÍPICO – Neste outro tipo de contrato a Administração se utiliza da prerrogativa de supremacia do poder público.

II – VALIDADE

Para que seja válido, deverão ser obedecidos alguns requisitos:

Negócio Jurídico, Objeto lícito, forma prescrita e não defesa em lei.

III – TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Sob o aspecto formal, exige-se, para todos os contratos da Administração, pelo menos a forma escrita, ressalvados apenas alguns contratos de pequeno valor, em que se admite forma verbal (Lei 8.666, art. 60, § único).

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

  1. PRIVADO – Firmado com pessoa de direito privado.

  1. PÚBLICO – Administrativo e internacionais

  1. PRINCÍPIOS DA BOA FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

Os contratantes deverão se pautar no princípio da Boa-fé não somente na execução e elaboração dos contratos, mas em todas as fases existentes.

IV – TIPOS DE CONTRATO

Os contratos administrativos podem ser:

  1. CONTRATO DE COLABORAÇÃO

É aquele em que o particular se obriga a emprestar ou realizar algo para a administração pública.

  1. CONTRATO DE ATRIBUIÇÃO

É aquele em que se transfere ao particular determinadas vantagens. A Administração contrata um particular para que este possa prestar um serviço em seu lugar, em contrapartida a empresa recebe o preço público.

V - PECULIARIDADES

1. CLÁUSULAS EXORBITANTES – As cláusulas exorbitantes resultam da SUPREMACIA DE PODER. Lei e Princípios Administrativos.

As cláusulas exorbitantes são aquelas que permitem à Administração Pública gozar de algumas prerrogativas no interesse do serviço público. Ex: Ocupação de domínio público; poder expropriatório e arrecadação de tributos.

VI – ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

  1. PRECEITO DE ORDEM PÚBLICA – Não pode a Administração, previamente, renunciar a este direito. Ele decorre do princípio do Princípio da continuidade do serviço público.
  2. EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO – É a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste.
  3. REAJUSTE DE PREÇO E TARIFAS – É a medida convencionada entre as partes contratantes no intuito de evitar que, se porventura o mercado venha a oscilar de forma abrupta, em razão de elevação demasiada de taxas ou desvalorização da moeda, o contrato não venha romper o equilíbrio finnceiro do contrato.
  4. REPARTIÇÃO, REAJUSTE E REEQUILÍBRIO
  5. INOPONIBILIDADE DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO (Exceptio non adimplementi contratus)

A formulação latina exceptio non adimpleti contractus significa a possibilidade, conferida a uma parte, de invocar o descumprimento de cláusulas contratuais, pela outra parte, para deixar de cumprir obrigações contratuais que lhe cabem. Assim, nos contratos onerosos regidos pelo direito privado, é permitido a qualquer dos contratantes, suspender a execução de sua parte no contrato enquanto o outro contratante não adimplir a sua.

A esta suspensão da execução do contrato pela parte prejudicada com a inadimplência do outro contratante dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus).

Na teoria clássica do contrato administrativo firmou-se diretriz inversa, ou seja, o contratado não poderia invocar o descumprimento, pela Administração, de cláusulas contratuais, para eximir-se do cumprimento de seus encargos. Ou seja, a doutrina sempre defendeu a inoponibilidade, contra a Administração, desta exceção do contrato não cumprido, não sendo lícito ao particular interromper a execução da obra ou do serviço objeto do contrato, mesmo que a Administração permanecesse sem pagar pela obra ou pelo serviço.

Invoca-se, para justificar tal prerrogativa, o princípio da continuidade do serviço público, que veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu cargo. Nos contratos administrativos a execução seria sempre substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da Administração, de forma cumulada ou não.

Esta posição extremamente rigorosa e prejudicial ao particular, pólo sempre mais frágil da relação jurídica administrativa, acabou sendo substancialmente atenuada pela Lei nº 8.666/93, em desacordo com a doutrina francesa, onde a inoponibilidade é absoluta. Atualmente, somente pode-se falar em uma relativa ou temporária inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Isso porque a oposição, pelo particular, desta cláusula implícita, passou a ser expressamente autorizada quando o atraso do pagamento pela Administração seja superior a 90 (noventa) dias, possibilitando este atraso, ainda, a critério do contratado, a rescisão por culpa da Administração com indenização do particular. Tal ilação se ínfera do inciso XV do art. 78 do Estatuto dos Contratos e Licitações, abaixo transcrito:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(...)

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da

  1. CONTROLE – é um dos poderes inerentes à Administração Pública, dispensando a existência de cláusula expressa.
    1. Fiscalização
    2. Supervisão
    3. Acompanhamento
  2. OCUPAÇÃO
  3. APLICAÇÃO DE PENALIDADES

VII – FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

  1. LEI 8.666/93 E LEIS ESPARSAS
  2. INSTRUMENTO
    1. Termo (livro próprio) e/ou escritura pública
  3. CONTEÚDO
    1. Vantagens das partes (aquilo que integra o contrato)
    2. Edital
    3. Planilhas
    4. Projetos
    5. Cálculos etc.

4. CLÁUSULAS ESSENCIAIS OU NECESSÁRIAS – Sua ausência impede o andamento da execução do contrato.

As cláusulas necessárias estão arroladas em treze incisos e no § 2º do art. 55 da Lei nº 8.666/93, devendo ser destacadas já no ato convocatório (que delimita o objeto da licitação), e a ausência de uma delas resulta na nulidade do contrato administrativo.

Dentre elas, destacam-se as que devem fixar o regime de execução ou o modo de fornecimento (inciso II); o preço e as condições de pagamento (III); as etapas do contrato (IV); as hipóteses de rescisão (VIII); a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos (XII); e a cláusula de eleição de foro (§ 2º).

5. GARANTIAS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO

    1. CAUÇÃO – Dinheiro ou título da dívida pública.
    2. SEGURO-GARANTIA – Apólice
    3. FIANÇA BANCÁRIA – Fidujussória
    4. SEGURANÇA DE PESSOAS E BENS
    5. COMPROMISSO DE ENTREGA – É mais fácil para entrar com execução na seara jurídica.

VIII – EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O Contrato deverá ser cumprido de acordo com o OBJETO, o PRAZO e as CONDIÇÕES neles estabelecidos.

1. DIREITO DAS PARTES

a. Da Administração – Aguar diretamente sem intervenção do judiciário.

b. Do contratado – Receber o pagamento

2. OBRIGAÇÕES

a. Da Administração – Pagar o ajustado.

b. Do contratado – Cumprir a prestação assumida.

Art. 56, da Lei 8.666/93.

OUTRAS OBRIGAÇÕES DO PARTICULAR AINDA QUE NÃO EXIGÍVEIS EXPRESSAMENTE NO CONTRATO

  1. Normas Técnicas – ABNT

Deverão ser observadas as normas técnicas e o material apropriado seja em quantidade ou qualidade. Desse dever de observação decorre o de reparar, corrigir, remover, reconstituir ou substituir a suas custas, o objeto contratado que possua defeito ou vício ou decorrentes de defeitos ou má execução do serviço prestado.

  1. Variação de quantidade

São acréscimos ou supressões legais, admissíveis nos ajustes administrativos nos limites regulamentares, sem modificação no preço unitário e sem necessidade de uma nova licitação, bastando, para tanto, de um aditamento, quando for verificado aumento, ou a simples ordem

    1. Por aditivo – após (processo simples: apartadas e no próprio processo)
    2. Somente com licitação – superior a 20%

  1. Execução Pessoal – Possível subcontratação – nada impede que a contratada subcontrate para exercer algumas atividades.

  1. Encargos da execução – súmula 334, IV do TST e art. 71 e seus incisos da Lei 8.666; art. 59, CF.

  1. Manutenção de preposto (alguém que seja responsável pela execução).

  1. Fiscalização.

  1. Orientação ≠ Direção do Contrato.

  1. Interdição – Paralisação em desconformidade com o edital.

  1. Intervenção – Providência extrema – Incapaz de cumprir o contrato.

  1. Aplicação de penalidades – Não é renunciável – obrigação.

  1. Terceirização ilícita – presta serviço de forma continuada. Só muda a empresa, mas os empregados continuam sendo os mesmos.

  1. Interdição – Não quer dizer que o contrato está findo. Se não houver como resolver o problema com o contratado, rescinde o contrato (em regra, revoga-se)

RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO

  1. Provisório – Experimental.
  2. Definitivo – Integra o patrimônio.

EXTINÇÃO DO CONTRATO

  1. Conclusão do objeto – Cumprimento total da obrigação.
  2. Término do prazo.
  3. Rescisão – Graves conseqüências
  4. Anulação – por ilegalidade – ex tunc.

PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Termo Aditivo – Sem licitação

RENOVAÇÃO DO CONTRATO

  1. Com nova licitação
  2. Admite a recontratação Direta

INEXECUÇÃO DO CONTRATO

Ocorre na fase contratual. Causa justificadoras da inexecução do contratual.

  1. Culposa – negligência, imprudência, imperícia (Hely Lopes)

  1. Sem culpa (teoria da imprevisão) – fato atípico, caso fortuito (natureza), força maior (humano), fato príncipe (área administrativa), fato da administração (que retarde ou impeça o andamento), Estado de perigo, lesão, interferência imprevistas.

a. Fato do príncipe – o Estado retardo/prejudica o andamento de contrato.

b. Fato de Administração – Se reporta a entidade que faz parte de contrato.

PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

I. Contratos de Obras Públicas – Tudo que envolva engenharia;

a. Construção, reforma etc.

1. Equipamentos Urbanos

b. Ruas, Praças etc.

2. Equipamentos Administrativos

a. Aparelhos em geral – carros

3. Equipamentos de Utilidade Pública

a. Pontes, Ferrovias etc. Portos, usinas hidrelétricas.

4. Edifícios Públicas (sedes etc) – repartição, escolas, hospitais.

5. Regimes de Execução

a. Empreitada (um ou vários contratados) – Ao particular por sua conta e risco (art. 6º, VIII, Lei 8.666).

b. Por preço global – Preço certo, com reajuste “a”;

c. Por Preço Unitário “b”

d. Integral – Um contratado somente “e”

e. Tarefas – Pequenas obras, preço certo e global “d”

II. Contratos de Serviços

1. Serviços Comuns – Não exige qualificação especial. Ex: Serviço de limpeza.

2. Serviços técnicos profissionais – Profissional habilitado.

3. Generalizado – sem maiores conhecimentos.

4. Especializados.

III – Contratos de Trabalhos artísticos

1. Concurso é inexigível

IV – Contrato de Fornecimento

1. Integral

2. Parcelado – término com a entrega do objeto.

3. Contínuo – Fim do contrato

V – Contrato de Concessão

1. Delega ao particular a execução remunerada de serviços ou obras públicas ou lhe cede o uso do bem público para exploração por sua conta e risco pelo prazo e condições pactuadas (Hely Lopes).

2. Bilateral, Comutativo, remunerado, intuite personae – abre um precedente para a subcontratação (mas não é livre)

3. Concessão de Serviço Público

a. Cobrado por tantos

4. Concessão de obras públicas

a. Cobrado por tarifas

VI – Contrato de Gerenciamento

a. Responsável por Programação, consultoria, controle e fiscalização.

VII – Contratos de Gestão

a. Acordo Operacional

b. Entre os entes Públicos e Privados

Sem fins lucrativos

c. Repasse de Recursos

d. Cessão de Serviços

VIII – Contrato de Programa

a. Pelos consórcios públicos

IX – Termo de Parceria

a. Entre a Administração e as OCIPS (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público)

b. Não há previsão de repasse

c. Não cabe cessão de servidor

REVISÃO DO CONTRATO

RESCISÃO

1. Por ato unilateral, ajuste entre as partes, acordo judicial etc.

2. Supressão do Contrato

3. Arbitragem (9.307/96) – PPP e CP

a. Art. 475-N, IV, CPC.

FALTA UMA AULA

I. SERVIÇOS IMPRÓPRIOS – Não estão diariamente ligados à necessidades do Estado – São analisados sob a ótica do objeto.

a. Prestados por terceiros

b. Com remuneração

c. V.g Concessão

II. SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS

a. Para auxiliar nas atividades internos ou para outros serviços públicos.

b. V.G Protocolo

III. SERVIÇOS INDUSTRIAIS

a. Para a produção de renda

b. Cobrados por tarifas (Preços públicos) e taxas (tributos)

c. V.g Serviços impróprios

IV. SERVIÇOS UTI SINGULI (INDIVIDUAIS)

São aqueles prestados às pessoas individualmente. Se não pago a conta de água, deixo de receber esse serviço. O Tribunais entendem que para haver o princípio da continuidade deve haver uma contraprestação. No entanto, a água, sendo um bem essencial, deverá ser prestado de forma continuada e a cobrança do valor, feita em juízo.

a. Usuários determinados.

b. V.g Água

V. SERVIÇOS UTI UNIVERSI (GERAIS)

a. A todos da sociedade

b. Mantidos por impostos

c. V.G Iluminação

VI. SERVIÇOS ESSENCIAIS

São aqueles mantidos por impostos, a exemplo da iluminação pública.

a. Regulamentação e controle – Todos os serviços públicos devem ser regulamentados pelo Estado.

b. Permanência – continuidade

c. Generalidade

d. Eficiência

e. Modicidade – tarifas razoáveis – valores arcados pela sociedade.

f. Cortesia – Todo serviço público deve ser feito de forma Cortez/atenciosa.

DIREITO DO USUÁRIO (Direitos Subjetivos do usuário)

1. Direitos Cívicos

2. Responsabilidades

a. Subsidiária

b. Solidária

3. Serviços Essenciais

COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO (Art. 20 e ss da CF)

1. União, Estados, Distrito Federal e Municípios

2. Competência Material

a. Competência Privativa. Art. 22, CF

b. Competência Legislativa (Concorrente, Privativa ou Suplementar – Municípios e Estados)

c. Competência Executiva – Art. 21 e 23 – Pode ser privativa ou comum (repartida entre os entes)

A Organização do Estado pode ser de forma centralizada e hierarquizada,

A descentralizada – De forma direta através de particular.

FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1. Centralizada

2. Autorização – Poderá ser por outorga – Podem existir atos unilaterais.

A desconcentração existe em virtude da especialidade e tecnicismo de cada área.

EXECUÇÃO DIRETA DO SERVIÇO – Prestada pela própria ordem pública.

EXECUÇÃO INDIRETA – É aquela que o Estado transfere para terceiros.

Lei. 8.987/95.

CONSEQUÊNCIA DA INEXECUÇÃO

  1. Responsabilidade Civil – Reparação de dano. Incide sobre os dois.