DAS REGRAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR.
1 – INTRODUÇÃO.
A preocupação com o trabalho executado pelos menores vem da época das Corporações de Ofício, dando maior enfoque a sua preparação moral e profissional, no sentido de conferir-lhe aprendizagem. No passado os menores eram equiparados às mulheres, mas hoje, as regras especiais apenas se justificam no sentido de conceber uma maior oportunidade do menor ter uma formação mais adequada no âmbito moral, físico, cultural e profissional. Isto porque perante a nossa Constituição Federal de 88 todos somos iguais, merecendo tratamento idêntico do ordenamento jurídico, salvo as condições especiais que justifiquem regras de tratamentos distintos. Os fundamentos da proteção do trabalho do menor são de ordem cultural, moral, fisiológica e de segurança.
O primeiro justifica-se pelo fato do menor ter que estudar, tendo o mínimo de instrução necessária à sua sobrevivência. O segundo, visa resguardar o menor de ambientes perniciosos que prejudiquem a moralidade. O terceiro, visa resguardar a saúde do menor e o seu desenvolvimento físico normal. O último, procura evitar que o menor entre nas estatísticas de acidente de trabalho.
2 – DO TRATAMENTO NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL.
Este tratamento encontra-se insculpido, principalmente, em normas editadas pela OIT, através de suas Convenções e Recomendações, dentre as quais destacamos: A Convenção nº 05, de 1919, que estabeleceu a idade mínima de 14 anos para o trabalho na indústria, tendo sido ratificada pelo Brasil em 1934; a Convenção nº 06, de 1919, proibiu o trabalho noturno do menor nas indústrias, ratificada pelo Brasil em 1935; a Convenção nº 10, de 1921, fixou o limite da idade mínima para o trabalho na agricultura; a Recomendação nº 45, de 1935, versou sobre o desemprego dos menores; as Convenções nºs 59 e 60, de 1937, trataram do resguardo da moralidade do menor; a Convenção nº 78, de 1946, tratou do exame médico em trabalhos não industriais; a Convenção nº 79, de 1946, especificou sobre o trabalho noturno em atividades industriais; A Convenção nº 128, de 1967, versou sobre o peso máximo a ser transportado pelo menor; a Convenção nº 138, de 1973, ressalvou sobre a idade mínima de admissão no emprego, em relação aos menores, reforçada pela Convenção 146, de 1973, etc. Ainda, no âmbito do direito internacional temos que em novembro de 1959 foi editada pela ONU a “Declaração Universal dos Direitos da Criança” e em 26.01.90 vários Estados subscreveram em Nova York, na sede da ONU, a “Convenção sobre os Direitos da Criança”.
3 – DA PROTEÇÃO À CRIANÇA NO DIREITO PÁTRIO.
Esta começa pela Lex Fundamentalis de 88, que incorporou várias proteções ao direito positivo nacional, tais como: a vedação de distinção de tratamento em termos de salários, de admissão e de exercício de função, em função da idade( inciso XXX do art. 7º); vedou o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho aos menores de 14 anos(alterada pela Emenda Constitucional nº 20 para 16 anos), salvo na condição de aprendiz( inciso XXXIII do art. 7º). Observe-se que o art. 7º da Lei 8.069/90, reza que a criança e o adolescente tem direito à proteção à vida, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. A Emenda Constitucional nº 20 ainda alterou a idade mínima para o exercício da função de aprendiz para 14 anos. O nosso ordenamento jurídico trabalhista não se reporta com relação a vedação do trabalho penoso para o menor, mas, aplica-se o “Estatuto da Criança e do Adolescente”( Lei 8.069/90), que no inciso II do art. 67 veda tal labor. O inciso II do art. 405 da CLT proíbe o trabalho do menor em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade, sendo que o seu § 3º relaciona o que considera prejudicial à sua moralidade, desta forma: prestado em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, danceterias e outros; em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta; em empresas de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas. Já o inciso IV do art. 67 da Lei 8.089/90 também veda o labor em jornada que impossibilite a freqüência do menor à escola. O trabalho previsto nas condições inseridas nas alíneas “a” e “b” do § 3º do art. 405 da CLT poderá ser permitido pelo Juiz da Infância e da Juventude, desde que: a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral; se certifique que a ocupação do menor seja imprescindível à própria subsistência ou à de seus pais, avós, irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral. O menor não poderá executar atividades que demandem o emprego de força muscular superior a 20 quilos para o trabalho contínuo ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Contudo, a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos será permitida ao menor( art. 390 c/c § 5º do art. 405 da CLT). O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz da Infância e da Juventude, que irá verificar se a ocupação é indispensável à subsistência do menor, de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo moral.
4 – DOS DEVERES E RESPONSABILIDADES EM RELAÇÃO AO MENOR.
Os responsáveis legais dos menores(pais, mães ou tutores) deverão afastá-los de empregos que diminuam consideravelmente o seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição física, ou prejudiquem a sua educação moral(art. 424 da CLT). Os demais não relacionados na norma tem a faculdade de solicitar a cessação do contrato do menor, desde que lhe cause prejuízos de ordem física ou moral(art. 408 da CLT). O Juiz de menores é que possuí a competência para determinar a cessação do contrato de trabalho ou solicitar à empresa que o mude de função. Caso a empresa não proceda com a alteração da função, ensejará a rescisão indireta do contrato de trabalho do menor, na forma do art. 483 da CLT( art. 407 da CLT, parágrafo único). O empregador terá o dever de proporcionar ao menor a mudança de função, se esta lhe for prejudicial( art. 426 da CLT). Os empregadores de menores de 18 anos são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e decência pública, bem como regras de higiene e medicina do trabalho(art. 425 da CLT). Por outro lado, o art. 20 da Lei 5.692/71 não mais permite a contratação de menores analfabetos. O menor poderá firmar recibo de pagamento de salário, sem a necessidade de assistência dos seus representantes legais. Contudo, na rescisão contratual, os menores deverão ser assistidos por seus representantes legais, sob pena de nulidade do ato rescisório( art. 439 da CLT). Contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição(art. 440 da CLT). O artigo, entrementes, só se estende ao menor trabalhador e não a menores sucessores do pai ou da mãe falecido que era empregado na empresa. Isto porque o art. 165 do Código Civil declara que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu herdeiro, salvo na hipótese traçada pela interpretação conjunta do art. 5º, I, c/c art. 169, I, do CCB, não correndo a prescrição com relação aos menores de 16 anos. Não há distinção na jornada trabalhada pelo menor, com relação àquela aplicada aos demais trabalhadores. A compensação da jornada de trabalho do menor só poderá ser efetuada, observando o máximo de acréscimo de duas horas diárias, respeitando-se a jornada semanal de 44 horas semanais. A prorrogação da jornada só poderá ser estendida até no máximo de 4 horas por dia, observando o limite de 12 horas diárias, sendo vedada a prorrogação habitual. Nesta última hipótese, as horas suplementares serão pagas com o acréscimo, mínimo, de 50%. Os registros nas CTPS dos menores de 18 anos são idênticos aos dos demais trabalhadores.
5 – DA APRENDIZAGEM. Esta, hoje, só é permitida a partir dos 14 anos(Emenda Constitucional nº 20, que alterou o inciso XXXIII do art. 7º da C.F. de 88). Esta visa a conferir, num determinado período de tempo, a formação profissional do trabalhador, para que este possa exercer uma certa profissão. Este processo de aprendizagem envolve um método de ministrar a educação necessária ao trabalhador. Entendemos que a partir da promulgação da Carta Política de 88, face ao disposto no inciso XXX do seu art. 7º, que o menor-aprendiz não poderá receber menos que um salário mínimo legal. São requisitos para ser menor-aprendiz, além da idade mínima: ter aptidão física e mental, verificada no processo de seleção profissional, para a atividade que pretende exercer; não sofrer de moléstia contagiosa e ser vacinado contra varíola; garantia de freqüência à escola que assegure sua formação ao menos em nível primário; serviços de natureza leve, que não sejam nocivos à sua saúde e ao seu desenvolvimento normal. As empresas são obrigadas a ter um percentual mínimo de 5% e máximo de 10%, de menores de 18 anos, calculados sobre o número de empregados que trabalham na empresa, em funções compatíveis com o trabalho do menor. Terão preferência, em igualdade de condições, para admissão aos lugares de aprendizes de um estabelecimento industrial, em primeiro lugar, os filhos, inclusive os órfãos, e, em segundo lugar, os irmãos dos seus empregados. Os aprendizes são obrigados a freqüentar o curso de aprendizagem em que estejam matriculados. Faltando, sem justificativa, perderão os dias em que se der a falta. A reiteração da falta ou o não aproveitamento razoável pelo aprendiz ensejará justa causa( § 2º do art. 432 da CLT).
DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS.
1 – DEFINIÇÃO. O repouso semanal remunerado é o período de tempo em que o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas percebendo remuneração. Esse período de tempo é de 24 horas consecutivas( art. 1º da Lei 605/49). Este repouso deve ser remunerado.
2 – NATUREZA JURÍDICA. O repouso semanal remunerado não deixa de ter natureza salarial, já que o empregado desfruta o descanso, mas recebe pelo dia que não presta serviços. O trabalhador tem o direito de se abster de trabalhar e o empregador a obrigação de não exigir o trabalho nestes dias, os remunerando.
3 – VIGÊNCIA DOS ARTS. 67 A 70 DA CLT. Existe na doutrina dúvida sobre a vigência dos citados artigos, em função da Lei 605/49. Entendemos os dispositivos mencionados encontram-se revogados pela norma especial posterior.
4 – DOS TRABALHADORES BENEFICIADOS. Todos os trabalhadores encontram-se beneficiados por este direito, seja pela Lei 605/49, seja pelos estatutos dos funcionários públicos, seja pelo inciso XV do art. 7º da C.F. de 88, seja pela Lei 6.019/74. O empregado que labora na exploração, perfuração e refinação de petróleo, em regime de revezamento por turnos, terá direito a um repouso de 24 horas para cada três turnos trabalhados.
5 - DA REMUNERAÇÃO. O repouso remunerado deverá ser apurado sobre a remuneração equivalente a um dia de trabalho(diaristas, semanalistas e mensalistas). Para os que trabalham por hora, à da sua jornada normal de trabalho. Para os que trabalham por peça ou tarefa, ao equivalente ao salário das peças ou tarefas feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviços efetivamente prestados ao trabalhador. Para o empregado em domicílio, equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção na semana. Para o avulso consistirá no acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago justamente com tais salários. Os empregados quinzenalistas e mensalistas já têm os repousos incluídos nos seus salários. As horas extras habitualmente prestadas integram o pagamento dos repousos semanais remunerados. Os empregados comissionistas devem receber seus repousos semanais com base nas comissões aferidas por mês divididas por 1/6. Observa o Enunciado 225 do TST que as gratificações de produtividade e por tempo de serviço, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. São requisitos para o pagamento dos repousos semanais remunerados que o trabalhador tenha laborado todos os dias na semana anterior, o mesmo acontecendo com relação a sua pontualidade no serviço. A falta injustificada ao serviço importará no desconto do dia não trabalhado e do respectivo repouso semanal.
DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL, DO SEGURO-DESEMPREGO.
1 – DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. Sua origem vem do direito costumeiro, já que algumas empresas tinham por hábito o pagamento espontâneo de uma gratificação ao final de cada ano, para que os empregados pudessem fazer compras de Natal. Era o que se chamava gratificação natalina. Atento a essa prática, o legislador pátrio veio a instituir o “13º salário”, por meio de lei, acabando com a espontaneidade de tal concessão, passando este direito a ser incorporado ao ordenamento jurídico estatal, mediante a publicação da Lei 4.090/62. Tal norma foi regulamentada pelo Decreto 57.155, de 03.11.65. Tal pagamento passou a ser obrigatório pelas empresas e devido a todos os trabalhadores urbanos. Nossa Carta Política atual, através do inciso VIII do art. 7º ratificou tal obrigação, sendo que o seu parágrafo único estendeu aos empregados domésticos este direito. Em que pese a Lei 6.019/74 nada mencionar, o 13º salário também é devido ao trabalhador temporário. Sua base de cálculo é a remuneração recebida pelo trabalhador em cada mês de dezembro, levando-se em conta todas as parcelas de natureza salarial, deduzindo-se o valor já pago antecipadamente, conforme termo da lei. As horas extras, adicionais noturnos e dobras salariais deverão ser incorporados, pela sua média numérica mensal dentro do ano, aplicando-se o valor devido unilateralmente no mês de dezembro a estes títulos( por exemplo: a média anual das horas extras é de 56 horas mensais x valor hora x 1,50). Exceção quando tal acontecer com a gratificação natalina quitada na rescisão contratual, oportunidade na qual deverá ser observada a média mensal dos últimos doze meses anteriores ao mês da rescisão contratual(se este for incompleto) ou dos meses completos, se o trabalhador tiver menos de um ano de serviço. Recebendo o trabalhador salário variável, este deverá ser apurado pela sua média, observando-se as seguintes regras: se por comissão, o valor médio das últimas doze comissões mensais recebidas pelo trabalhador; se receber por tarefa ou peça, a média mensal das peças ou tarefas, feitas ou realizadas, nos últimos doze meses, multiplicadas pelo valor que seria devido no mês da rescisão por cada unidade. Se houver concessão de utilidades, como parte da remuneração, o valor correspondente incorporará na sua base de cálculo( art. 5º do Decreto 57.155/65). O trabalhador só não fará jus ao 13º salário na rescisão contratual, quando o mesmo for demitido por justa causa ou esta acontecer por culpa recíproca. Calcula-se 1/12 por cada mês de serviço prestado ou fração igual ou superior a quinze dias. Se o empregado ficou afastado durante o ano, gozando de benefício previdenciário, a empresa pagará o 13º salário do período trabalhado, acrescendo os 15 primeiros dias relativos à licença-médica, sendo que o restante será pago pela Previdência Social, a título de abono anual. O tempo em que o empregado estiver afastado, a título de serviço militar, não será computado para efeito de pagamento do direito retro mencionado. O mesmo acontece com relação ao período compreendido entre a baixa no serviço militar e a reapresentação do trabalhador ao serviço. A primeira parcela do 13º salário deverá ser paga até 30.11., tomando-se por base o salário do mês anterior; e a segunda parcela até 20.12, com base na remuneração recebida pelo trabalhador neste mês, deduzindo-se o valor que já foi pago. Contudo, para os trabalhadores que recebem salário variável, a empresa terá que fazer um ajuste até 10.01, do ano subseqüente, levando-se em conta as comissões, tarefas ou peças compreendidas dentro do mês de dezembro e não alcançadas pela média utilizada para o cálculo do pagamento da gratificação natalina.
II – DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL. A indenização adicional foi criada pelo art. 9º da Lei 6.708/79. O empregado faria jus a indenização equivalente a um salário recebido pelo mesmo, desde que fosse demitido sem justa causa dentro dos 30 dias que antecedem a sua data-base. A instituição da indenização adicional tem como objetivo impedir ou tornar mais onerosa a dispensa do empregado demitido nos 30 dias que antecedem a data-base da sua categoria profissional. A Lei 7.238/84 veio a reproduzir em seu art. 9º a mesma regra jurídica da contida na Lei 6.708/79. Segundo entendimento exarado pelo Enunciado 306 do C. TST o art. 9º da Lei 7.238/84 continua em vigor. Contudo inaplica-se a regra jurídica em estudo quando o empregado solicitar sua demissão, for demitido por justa causa ou se expirar naturalmente o contrato por prazo determinado. Da mesma forma, havendo culpa recíproca ou rescisão por aposentadoria do empregado não será devida a indenização mencionada. Também inaplica-se aos empregados que recebem exclusivamente por comissões. Contudo, entendemos que os empregados que recebem por tarefa ou por unidade de obra fazem jus a este direito. O aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, computando-se para efeito de aferição do direito( Enunciado 182 do C. TST). Expressa o Enunciado 242 do C. TST que a indenização adicional corresponde à importância do salário mensal do operário no valor devido à data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionais, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina. Aqui, o rigor terminológico do vocábulo salário não tem o caráter restritivo. Embora tal conceituação não possua um tratamento harmonioso dentro do ordenamento jurídico e embora a doutrina se debata sobre o assunto de forma discordante, temos que o Enunciado deu a interpretação de que o salário ali mencionado equivale ao conceito de remuneração, razão pela qual o pagamento da indenização não é operada tão somente pelo salário básico, mas pela remuneração efetivamente recebida pelo trabalhador. Por fim, ressaltamos que a regra insculpida no Enunciado 314 do C. TST permite que o trabalhador receba o salário reajustado pelo índice de correção salário aplicável na data-base, sem afastar o recebimento da indenização mencionada.
III – DO SEGURO – DESEMPREGO. Terá direito ao seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa, inclusive a indireta, sempre que: ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos seis meses imediatamente anteriores à data da dispensa; ter sido empregado de pessoa jurídica ou física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos quinze meses nos últimos 36 meses; não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio – suplementar previstos na Lei 6.367/76, bem como o abono permanência em serviço previsto na Lei 5.890/73; não estar em gozo de auxílio-desemprego; e não possuir renda própria de qualquer natureza à sua manutenção e de sua família. Se suspenderá automaticamente o benefício o trabalhador que: for admitido em novo emprego; início de percepção de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente, o auxílio-suplementar e o abono de permanência em serviço; e início de percepção de novo seguro-desemprego. O benefício do seguro-desemprego será cancelado: pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação e remuneração anterior; por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; e por morte do segurado. Nos casos das três primeiras hipóteses o trabalhador terá suspenso por dois anos, ressalvado o prazo de carência, o direito de receber o benefício, dobrando este prazo em caso de reincidência. O benefício será apurado pela média das três últimas remunerações recebidas pelo trabalhador no curso do contrato de trabalho, observado quanto ao número de cotas a seguinte metodologia: três cotas se o trabalhador comprovar vínculo com a pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo seis meses e no máximo 11 meses, no período de referência; quatro cotas, se o trabalhador tiver vínculo com as pessoas anteriormente mencionadas, de no mínimo 12 meses e no máximo 23 meses, no período de referência; cinco cotas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com as pessoas já mencionadas, de no mínimo 24 meses, no período de referência. A fração igual ou superior a 15 dias será computada como mês integral para os efeitos da aplicação da regra antes exposta.
