Acadêmica de Direito

II – DA LICENÇA-PATERNIDADE.

Esta é de cinco dias, face ao que dispõe o § 1º do art. 10 do ADCT

DAS NORMAS DE PROTEÇÃO À MULHER.

Dedica nossa legislação pátria várias normas de proteção ao trabalho desenvolvido pela mulher. Em que pese a globalização trazer ao pensamento jurídico positivo uma menor preocupação com certas proteções, flexibilizando o aparato normativo, temos, ainda, em vigor algumas normas que se dispõem a traduzir uma proteção especial a mulher.

O direito internacional ainda guarda parte deste espírito protecionista. A Convenção nº 03 da OIT, fala-nos do trabalho da mulher antes e depois do parto.; a Convenção nº 04 veda o trabalho da mulher em indústrias, sejam elas públicas ou privadas, salvo se o trabalho for feito em oficinas de família; a Convenção nº 41, dispõe sobre o trabalho noturno da mulher, exceto de mulheres que ocupavam cargos diretivos ou técnicos, desde que não se ocupassem com serviços manuais; a Convenção nº 35 veda o trabalho das mulheres em subterrâneos e minas; a Convenção nº 89 trata do trabalho noturno da mulher, exceto para aquelas que ocupavam cargos diretivos ou técnicos, com acentuada responsabilidade, desde que não executadas atividades manuais, permitindo, ainda, o trabalho da mulher quando houvesse interesse nacional; a Convenção nº 100 trata dos salários iguais para homens e mulheres, desde que fossem executadas funções idênticas.; a Convenção nº 111 trata da discriminação em matéria de emprego e profissão; a Convenção nº 127 versa sobre o limite máximo de levantamento de pesos; a Convenção nº 156, versa sobre a igualdade de oportunidade entre homens e mulheres em relação às responsabilidades familiares, etc.

Os fundamentos de proteção à mulher dizem respeito à sua fragilidade física.

Não mais vigora a regra contida no art. 446 da CLT, tendo a mulher aos 18 anos plena capacidade para fins trabalhistas.

A duração do horário de trabalho da mulher é idêntica a do homem, sendo que a Lei 7.855/89 revogou os arts. 374 e 375 da CLT, que dispunham da prorrogação e compensação da jornada da mulher. Quanto a prorrogação o art. 376 da CLT é expresso no sentido de que somente esta será possível em casos excepcionais, por motivo de força maior, até 12 horas, não sendo possível em outros casos. Esta prorrogação deverá ser comunicada por escrito à autoridade competente, dentro do prazo de 48 horas. Entendem alguns juristas de renome que o art. 376 da CLT encontra-se revogado pela Carta Magna de 88, ante a igualdade prevista no inciso I do seu art. 5º. Tal posição encontra-se consolidada pela revogação recente deste artigo.

Não se justifica diferença de salário entre homem e mulher. Tal vedação encontra-se disposta no inciso XXX do art. 7º da CF/88, bem como no art. 5º da CLT. Atente-se que o art. 377 da CLT preconiza que a adoção de medidas de proteção ao trabalho da mulher é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário.

A vedação legal em relação ao trabalho noturno executado pela mulher mencionadas nos arts. 379 e 380 da CLT foi revogada pela Lei 7.855/89. Logo, não há qualquer distinção entre o trabalho noturno do homem e da mulher.

Os períodos de descanso do homem e da mulher são mais ou menos semelhantes. No caso da mulher, antes de se iniciar a jornada extraordinária, a mulher terá que ter um intervalo de 15 minutos. A mulher terá, preferencialmente, um repouso semanal remunerado aos domingos, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, quando poderá recair outro dia. A única diferença é que a mulher terá direito a folga nos dias de domingos de quinze em quinze dias, por força do disposto no art. 386 da CLT.

A Lei 7.855/89 revogou o art. 387 da CLT que proibia o trabalho da mulher em subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção pública e particular. O mesmo acontece quanto aos trabalhos em condições insalubres e periculosas.

Ao empregador será vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos para trabalho contínuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional. Entretanto, se esse trabalho for feito por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carro de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos, haverá permissão legal( parágrafo único do art. 390 da CLT).

A Convenção nº 136, de 1971, ratificada pelo Brasil, trata da proteção contra os riscos de intoxicação provocados por benzeno, proibindo o trabalho das mulheres grávidas e em estado de amamentação em locais em que haja exposição ao benzeno.

No que pertine aos métodos preventivos, eis algumas normas de proteção ao labor da mulher: toda empresa deverá prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, principalmente ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres; instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários, dispor de cadeiras e bancos em número suficiente, que permitam às mulheres trabalharem sem grande esforço físico; instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros; fornecer gratuitamente, os recursos de proteção individual, como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele.

A Lei 9.029/95 proibi a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho. Os atos discriminatórios também estarão ligados: à exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; à adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem: indução ou instigamento à esterilização genética, promoção de controle de natalidade, salvo os realizados por instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do SUS.

O art. 396 da CLT regula a situação da amamentação. A empregada terá direito a dois intervalos de descansos especiais de meia hora cada um, até que seu filho complete 6 meses de idade. Este período poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. A empresa não é obrigada a pagar os intervalos mencionados.

Os estabelecimentos que tiverem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empresas guardar sob vigilância os seus filhos no período de amamentação. A referida exigência poderá ser suprida mediante creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas. Nestes locais deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária( art. 400 da CLT).

DO AVISO PRÉVIO, DO FGTS, DA INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO E DA MULTA DO ART. 477 DA CLT.

I – DO AVISO PRÉVIO.

1 – DA SUA ORIGEM. A origem do aviso prévio não veio do Direito do Trabalho, mas, sim do art. 81 do Código Comercial de 1850 e do art. 1221 do CCB. A palavra é derivada de avisar, oriunda do francês “aviser”, tendo como significado de notícia, informação, comunicação. Já o termo prévio advém do termo latim “praevius”, significando anterior, preliminar.

2- DA SUA NATUREZA JURÍDICA. O aviso prévio tem tríplice natureza. A primeira é a de comunicar à outra parte que o contrato será rescindido. A segunda, é o tempo mínimo estabelecido por lei, para que a outra parte seja comunicada sobre a ruptura do liame contratual. A terceira é o pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação dos serviços durante o restante do contrato, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Podemos ainda concluir que o aviso prévio é um direito protestativo e unilateral da parte, não havendo oportunidade para oposição pela outra parte quanto ao ato praticado.

3 – DA IRRENUNCIABILIDADE DO AVISO PRÉVIO. Este é um direito irrenunciável do empregado. O pedido de dispensa do seu cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego( Enunciado 276 do C. TST). O empregador, contudo, poderá renunciar ao aviso prévio.

4 – DO CABIMENTO. Como regra geral o aviso prévio cabe nos contratos por prazo indeterminado(art. 487 da CLT), ocorrendo pedido de dispensa pelo empregado, rescisão sem justa causa pelo empregador ou rescisão indireta. Nos contratos por prazo determinado não cabe a figura jurídica, salvo na hipótese delineada pelo art. 481 da CLT, quando houver rescisão antecipada do contrato, sem justo motivo, e houver cláusula nos contratos por prazo determinado, assegurando o direito recíproco de rescisão antecipada do pacto. O Enunciado 163 do C. TST, reportando-se aos contratos de experiência, assegura o direito ao aviso prévio, sempre que estiverem presentes as condições objetivas traçadas pelo art. 481 da CLT. No contrato de mão de obra temporária também não cabe o aviso prévio.

5 – DA FORMA COMO É DEVIDO. O aviso prévio é devido, no mínimo, por trinta dias, sendo que o valor deverá ser apurado pela última remuneração do trabalhador, se este receber salário fixo; pela média das comissões ou produção dos últimos doze meses, se o trabalhador receber por produção ou comissão; pela média das tarefas realizadas ou peças produzidas nos últimos doze meses, aplicando-se o valor unitário pago no mês da rescisão por cada tarefa realizada ou peça produzida.

6 – DA CONTAGEM DO PRAZO. A contagem do prazo do aviso prévio não é pacífica. Entendem alguns que o prazo começa a fluir da data da comunicação da rescisão contratual Outra corrente, face a omissão prevista na CLT e tendo em vista a permissão estabelecida no art. 8º daquele dispositivo legal, entende que se deve aplicar a regra insculpida no art. 125 do CCB, ou seja, começando a fluir o prazo excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. O prazo de início ou final poderá cair em dias não úteis, não prejudicando a contagem do prazo.

7 – DOS EFEITOS DO AVISO PRÉVIO. O primeiro efeito do aviso prévio é que o tempo de serviço irá integrar o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, inclusive, para o cálculo de mais 1/12 de férias e gratificação natalina, bem como repercussão no FGTS. A data da baixa na CTPS do trabalhador deverá ser aquela correspondente ao último dia de aviso prévio. Este tempo deverá ser computado para efeito de aplicação de novas normas coletivas de trabalho, de disposição legal, bem como para a aplicação do contido no art. 9º da Lei 7.238/84. O empregado terá, no caso do aviso prévio trabalhado, a redução do seu horário em duas horas ou faltar ao serviço 07 dias corridos( art. 488 da CLT). Tal escolha é do trabalhador. Já o art. 15 da Lei 5.889/73 prevê que o trabalhador rural poderá dispor de um dia na semana para faltar ao serviço, no curso do período do aviso prévio. Se o empregador não concede a redução do horário ou as faltas justificadas, têm-se que o trabalhador não foi preavisado. No curso do período do aviso prévio haverá possibilidade de reconsideração do mesmo, sempre que a outra parte concordar, continuando o contrato a viger normalmente( art. 489 da CLT). O pedido de reconsideração poderá ser expresso ou tácito. Ocorrendo motivo ensejador da justa causa poderá a parte rescindir de imediato o contrato, com base neste fundamento.

II – DA INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO.

Este direito nasce da estabilidade prevista no art. 492 da CLT, tendo desaparecido com a promulgação da Carta Magna de 88, aplicando-se tão somente, de forma residual, para aqueles trabalhadores que não eram optantes pelo regime fundiário antes de 05.10.88. A partir desta data a inserção no regime fundiário passou a ser obrigatória e não opcional.

No Direito Civil a indenização corresponde ao ressarcimento feito por uma pessoa em virtude do dano ou prejuízo causado a outrem. No Direito do Trabalho, a indenização por tempo de serviço destina-se a compensar o empregado pela perda do emprego sem justa causa.

Antes de 1966, a indenização por tempo de serviço era a única forma de compensação que o empregado recebia pela perda do emprego. Com a edição da Lei 5.107/66, os empregadores passaram a só admitir empregados que optassem pelo regime fundiário ali estatuído.

Várias teorias procuram justificar a natureza jurídica da indenização, tais como: teoria do abuso do direito, do crédito, do risco, do salário diferido, do prêmio, da pena, do dano, entre outras.

Assim, se um trabalhador for demitido sem justa causa ou pedir e conseguir a rescisão indireta do seu contrato de trabalho, fará jus a receber a indenização mencionada, se antes de 05.10.88 não era optante pelo FGTS e possuía, no mínimo, um ano de serviço. Para cada ano trabalhado ou fração igual ou superior a seis meses, este trabalhador receberá o valor de uma remuneração, acrescida de 1/12, sendo contada em dobro, se em 04.10.88 já tinha, no mínimo, dez anos de serviço. A partir de 05.10.88 fará jus ao FGTS, com a multa mencionada. No caso de rescisão contratual por culpa recíproca, esta indenização é devida pela metade. Só é admissível nos contratos por prazo indeterminado.

Para efeito de contagem do tempo de serviço para a indenização, consideram-se tempo à disposição do empregador os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho(parágrafo único do art. 4º da CLT).

Se o empregado for readmitido, serão computados como tempo de serviço os períodos, ainda que descontínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização ou se aposentado espontaneamente( art. 453 da CLT). Isto acontecerá mesmo que o empregado tenha solicitado a rescisão do seu contrato, quanto ao período anterior e desde que tenha sido demitido sem justa causa no período subseqüente(Enunciado 138 do C. TST). Entretanto, presume-se a fraude, inobstante o pagamento da indenização, se rescindido o contrato de trabalho o empregado permaneceu trabalhando ou foi readmitido em curto prazo( Enunciado 20 do C. TST).

Contudo, o trabalhador só adquire o direito ao recebimento da indenização em comento se tiver completado um ano de serviço( § 1º do art. 478 da CLT).

III – DA MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT.

Será devida sempre que o empregador não quitar os direitos rescisórios num dos prazos assinalados no § 6º do art. 477 da CLT. Se o trabalhador cumprir o aviso prévio trabalhando deverá receber seus direitos rescisórios no prazo de até o primeiro dia útil, após a ocorrência do término do aviso prévio. Se o aviso prévio for indenizado, o prazo será de 10 dias para o devido pagamento., a partir do primeiro dia subseqüente ao da comunicação da rescisão contratual. Este último prazo é corrido. Se o último dia cair em dia não útil, o empregador deverá antecipar o seu pagamento. Contudo, o prazo conta-se, excluindo-se o dia da comunicação. Esta é devida sobre o salário básico do trabalhador. A este prazo encontram-se submetidos os entes de direito público. Tal regra inaplica-se quando se tratar de empregados domésticos.

IV – DO FGTS.

I – CONCEITO. Podemos conceituar o FGTS como um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador. Com a égide da Carta Política de 88, através do inciso III do art. 7º, desaparece o sistema de opção pelo regime fundiário, passando este a ser obrigatório para o trabalhador. Há a possibilidade de empregado e empregador transacionarem o período anterior à opção, porém, a indenização não poderá ser inferior ao mínimo de 60% da verba prevista( § 2º do art. 14 da Lei 8.036/90). Havendo transação, perde o empregado o direito a fazer a opção retroativa. Permite o § 4º do art. 14 da Lei 8036/90 que os trabalhadores optem a qualquer momento pelo FGTS, com efeito retroativo a 01.01.67 ou à data de sua admissão, não se aplicando, porém, aos trabalhadores rurículas, já que estes antes de 05.10.88 não tinham direito ao FGTS.

2 – DA ADMINISTRAÇÃO. O FGTS será regido segundo as determinações do Conselho Curador, integrado por três representantes da categoria dos trabalhadores e três representantes da categoria dos empregadores, além de um representante de cada uma das seguintes entidades: Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, Ministério do Trabalho, Ministério da Previdência Social, CEF e Banco Central do Brasil. Sua presidência será exercida pelo representante do Ministério do Trabalho. Os representantes dos empregados e empregadores serão indicados por suas centrais sindicais e confederações nacionais e nomeados pelo Ministro do Trabalho. Terão mandato de dois anos e poderão ser reconduzidos uma única só vez. Os representantes dos empregados terão estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, apurada mediante processo sindical( § 9º do art. 3º da Lei 8.036/90). Suas faltas ao trabalho serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada. A CEF será o órgão operador. No mínimo 60% das aplicações serão destinadas ao financiamento de habitações populares. Os projetos de saneamento básico e infra estrutura urbana, financiados com recursos do FGTS, deverão ser complementares aos programas habitacionais. A partir de 11.05.91 a CEF assumiu o controle de todas as contas fundiárias. Os depósitos fundiários serão corrigidos pelo sistema das cadernetas de poupança, rendendo juros de: 3% , durante os primeiros dois anos de permanência na mesma empresa; 4% - do terceiro ao quinto ano de permanência na mesma empresa; 5% - do sexto ao décimo ano de permanência na mesma empresa; 6% - a partir do décimo primeiro ano de permanência na mesma empresa.

3 – DA NATUREZA JURÍDICA. São várias as teorias sobre a natureza jurídica do FGTS, com relação ao empregado, tais como: salário diferido; salário socializado; salário atual; indenização; direito subjetivo social; poupança forçada . Com relação ao empregador, temos três correntes principais: fiscal, parafiscal e da contribuição previdenciária.

4 – BENEFICIÁRIOS. Possuem direito ao FGTS todos os trabalhadores regidos pela CLT, os avulsos, os empregados rurais e o trabalhador temporário. Como faculdade do empregador, poderão os empregados domésticos ter este direito, sendo que neste caso feita a opção, não poderá haver retratação. Os demais citados encontram-se obrigatoriamente inseridos no direito, que será apurado mensalmente sobre 8% do valor da remuneração mensal do obreiro, excluindo-se as parcelas que não tenham natureza salarial. Os 13º salários também deverão ser computados para efeito de depósito do FGTS( art. 15 da Lei 8.036/90), bem como o aviso prévio indenizado(Enunciado 305 do C. TST). Estes depósitos serão obrigatórios nos períodos em que o trabalhador estiver prestando serviço militar( inciso I do art. 28 do Decreto 99.684/90) e em caso de licença decorrente de acidente de trabalho( inciso III do art. 28 do Decreto 99.684/90). Reza o § 2º do art. 2º da Lei 8.036/90 que as contas fundiárias são absolutamente impenhoráveis. O prazo para os depósitos, a partir da entrada em vigor da Lei 8.036/90, é até o dia 07 do mês subseqüente ao vencido.

5 – DOS SAQUES. O FGTS poderá ser sacado: na despedida sem justa causa por parte do empregador; nos casos de despedida indireta, de culpa recíproca e de força maior; extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, ou, ainda, falecimento do empregador pessoa física, sempre que qualquer dessas ocorrências implique a rescisão do contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; aposentadoria concedida pela Previdência Social, neste caso a autorização para o saque é feita por este órgão, independentemente de fornecimento de guia pelo empregador; pagamento de parte das prestações decorrentes do financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, desde que: o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS na mesma empresa ou em empresas diferentes; o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 meses; o valor do abatimento atinja, 80% do montante da prestação; liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, entre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito no SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação; pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria; no caso de falecimento do trabalhador; ao trabalhador aidético; ao trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna, etc.

6 – DA MULTA DE 40%. Esta será devida nos casos de rescisão sem justo motivo, praticada pelo empregador, e pedido de rescisão indireta. Na rescisão contratual por culpa recíproca a multa é devida pela metade.

DAS REGRAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR.

1 – INTRODUÇÃO. A preocupação com o trabalho executado pelos menores vem da época das Corporações de Ofício, dando maior enfoque a sua preparação moral e profissional, no sentido de conferir-lhe aprendizagem. No passado os menores eram equiparados às mulheres, mas hoje, as regras especiais apenas se justificam no sentido de conceber uma maior oportunidade do menor ter uma formação mais adequada no âmbito moral, físico, cultural e profissional. Isto porque perante a nossa Constituição Federal de 88 todos somos iguais, merecendo tratamento idêntico do ordenamento jurídico, salvo as condições especiais que justifiquem regras de tratamentos distintos. Os fundamentos da proteção do trabalho do menor são de ordem cultural, moral, fisiológica e de segurança. O primeiro justifica-se pelo fato do menor ter que estudar, tendo o mínimo de instrução necessária à sua sobrevivência. O segundo, visa resguardar o menor de ambientes perniciosos que prejudiquem a moralidade. O terceiro, visa resguardar a saúde do menor e o seu desenvolvimento físico normal. O último, procura evitar que o menor entre nas estatísticas de acidente de trabalho.