SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
I - NOCÕES GERAIS
Se origina com a existência de testamento. É de suma importância à sucessão testamentária. No início das civilizações somente era contemplado como herdeiro aquele deixado em testamento que, não necessariamente, eram seus familiares.
A família era um instituto diferente do que é hoje. Era uma reunião de pessoas em torno de determinado culto religioso.
Com a ingerência da Igreja, o casamento passou a ter uma conotação diferente. Hoje dista largamente deste nascedouro. Se há herdeiro necessário há também limitação na sucessão testamentária.
Hoje, a liberdade de testar é larga, mas o legislador tratou de proteger os herdeiros necessários.
A sucessão testamentária é conduzida pelo testamento, sendo um principio de direito sucessório o respeito à vontade do extinto. O testamento pode contemplar herdeiros, que sucedem a título universal, e legatários, que sucedem a título singular.
II – CARACTERÍSTICAS
É UM ATO PERSONALÍSSIMO - só o hereditando pode testar, de modo individual e exclusivo, não se admitindo testamento por procuração. Um advogado ou um contador pode ajudar a redigir, mas o testador tem que estar presente. Também não se admite testamento feito por duas pessoas, inclusive para facilitar a mudança ou a revogação do ato.
Deste modo, entendemos que não há como outorgar terceiros para representar o testador.
É tão forte esta característica que, o ordenamento veda testamento conjuntivo simultâneo ou correspectivo.
a) Conjuntivo simultâneo - Numa mesma cédula testamentária existir mais de um testador. Vedado pelo nosso ordenamento. Difere de eu testar em favor de mais de um beneficiário.
Ex: Ana e Jorge simultaneamente, na mesma cédula testamentária, testam em favor de João. Poderiam Ana e Jorge testarem, cada um em uma célula distinta em favor de João.
Testamento Conjuntivo Recíproco - todos seriam ao mesmo tempo, testador e beneficiário.
b) Conjuntivo Correspectivo - A nomeia B e B nomeia C na mesma cédula testamentária.
Ÿ GRATUITO - O testamento é um ato gratuito. A gratuidade não implica na isenção de custas, mas em não se poder onerar a vontade do testador. Este não pode tirar proveito do seu próprio testamento. Ex: A promete a B beneficiá-lo em seu testamento, desde que B faça determinada coisa.
Ÿ ATO SOLENE - É um ato eminentemente solene. A ausência de qualquer requisito formal o torna NULO. Só terá validade se preenchidos todos os requisitos impostos pela Lei.
A lei a ser observada é a do tempo do testamento.
No código de 16, era necessária a presença de 05 testemunhas. Se só havia três, o testamento é inválido, mesmo que hoje, a quantidade mínima necessária é de 02 testemunhas.
Ex: A idade mínima para testar é de 16 anos. Quando da celebração de seu testamento, A ainda não tinha essa idade. Futuramente, já com mais de 30 anos, A vem a falecer. Este testamento não será válido, pois na época da lavratura não tinha capacidade.
Se era capaz, testou e posteriormente ficou incapaz e durante este estado, produziu um novo testamento, este ultimo não surtirá efeitos.
- REVOGÁVEL - o seu autor pode se arrepender, demorar a morrer, e querer modificar alguma disposição. A liberdade de revogar é a mesma de testar, não se admitindo, inclusive, renúncia ao direito de revogar o testamento, até porque o testamento só produz efeito após a morte do seu autor.
Enquanto em vida, poderá revogar e fazer quantas vezes quiser, haja vista que o testamento é ato de última vontade. Ex: A poderá testar em favor de B. Se arrepender e testar em favor de C. Posteriormente, testar em favor de C e D e assim, sucessivamente. Independente de quantos faça, valerá o último.
Art. 1969, CC - O testamento poderá ser revogado nos mesmos moldes e forma como foi feito.
ATENÇÃO: PODE. É uma faculdade fazer por instrumento público ou particular. Prevalece a última vontade. Não há hierarquia entre testamento público ou particular.
É VEDADO TERMINANTEMENTE o direito de representação
Ÿ EFEITOS PRODUZIDOS POS MORTEM - o Testamento só produz seus efeitos após a morte do testador. Excepcionalmente o testamento poderá produzir efeitos com o testador ainda em vida, desde que, tenha cunho extrapatrimonial.
Ex: Filiação em que o pai reconhece a paternidade. O juiz poderá chamar essa prova ao processo. Neste caso, mesmo que o testamento seja nulo por falta de algum dos requisitos, subsiste o conteúdo extrapatrimonial.
OBS: O testamento público não é sigiloso.
É a partir do testamento que surge a sucessão, já que, sem ele, não há o que se falar em sucessão testamentária.
III - CONTEÚDO DO TESTAMENTO
Não é possível estabelecer condição para beneficiar que o beneficiário teste em favor do primeiro.
São três os sujeitos do testamento:
* Testador - O autor da herança;
* Testamentário- Quem recebe;
* Testamenteiro - É a pessoa encarregada de CUMPRIR o testamento. Sua nominal não é obrigatória. Se não houver, o Juiz vai nomear um.
O testamenteiro poderá ser o beneficiário.
É válido deixar uma percentagem da herança para o testamenteiro, até para que este o faça cumprir de logo.
O testamento só vale depois que confio minha vontade a alguém. Se o testamento for público, qualquer interessado poderá dar andamento à ação de cumprimento de testamento.
Se o testamenteiro também for testamentário, não terá direito a qualquer prêmio por razões óbvias, já que o mesmo já está sendo contemplado. Caso não seja testamentário, poderá receber até 5% do valor da herança, valor este, indicado pelo Juiz. Esta importância é denominada de vintém.
IV - CAPACIDADE PARA TESTAR
A capacidade para testar está ligada a 02 fatores:
a) ETÁRIO - A idade mínima para testar é de 16 anos.
O menor de 18 e maior de 16 não precisa, para testar, da assistência, em virtude da característica pessoal do testamento.
Um menor de 15 anos emancipado não está apto a testar.
Ex: Se o menor quiser testar em favor da concubina do pai, a mãe não ficará satisfeita.
b) DISCERNIMENTO
Se o testador enlouquecer após redigir o ato, o testamento é válido.
Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.
Testamento feito por incapaz é nulo, e a nulidade é ad eterno. Enquanto houver discernimento, a pessoa está apta a testar. Há quem defenda que o pródigo pode testar desde que haja a assistência do curador. No entanto, o código não proíbe que este teste.
V - IMPEDIDOS DE HERDAR
São as pessoas físicas não contempladas no art. 1798, CC.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Ÿ ABSOLUTAMENTE
São os absolutamente incapazes de herdar, aqueles que não estiverem dispostos no art. 1.798, CC:
* Salvo prole eventual;
* Pessoas jurídicas não constituídas ao tempo da abertura da sucessão nos termos do art.1.799, salvo as fundações.
OBS: Também não tem capacidade para herdar: As coisas e os animais.
Ÿ RELATIVAMENTE
Aqueles nominados no art. 1.801, CC.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
TESTAMENTOS ORDINÁRIOS (Art. 1.862, CC)
São inúmeras as formas e espécies de testamento previstas em nosso ordenamento, cada uma com suas peculiaridades, pelo que faz-se necessária a orientação do advogado ou do tabelião no intuito de verificar qual a melhor opção para seu cliente.
Os testamentos têm formalidades exigidas pelo legislador por uma questão de segurança a fim de garantir a autenticidade do ato, a espontaneidade da manifestação e a sanidade do declarante, preservando a vontade do extinto.
a) Testamento ordinário: este pode ser usado pelas pessoas capazes em qualquer condição, e se divide em público, cerrado e particular;
b) Testamento especial: somente permitido a determinadas pessoas em situações peculiares, e se divide em marítimo, militar e aeronáutico (1.886);
c) Codicilo;
- TESTAMENTO PÚBLICO (Art. 1.862, I, CC)
Art. 1.862. São testamentos ordinários:
I - o público;
II - o cerrado;
III - o particular.
O testamento público é o mais usual pela presunção de veracidade e em virtude da fé pública. Mesmo com a necessidade do preenchimento de todos esses requisitos, não há hierarquia entre os testamentos. O que vale é a última instância.
Sua presunção é juris tantum.
O fato de ser público possibilita o conhecimento de terceiro. Não há necessidade que só se tenha conhecimento do seu conteúdo quando do falecimento do autor, já que ele não corre em segredo de justiça.
Apesar de ser gratuito (lembrando que não se pode comercializar o testamento), não quer dize que fica livre das despesas cartorárias.
a) REQUISITOS
Ainda que de forma particular, para que produza efeitos, é necessário que o testamento obedeça alguns requisitos, estando estes previstos no art. 1.864, CC:
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
a.1. Aspectos Intrínsecos:
* Ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal - qualquer outro funcionário não tem esse poder. Em que pese quem escreve, quem redige é uma pessoa que compõe o quadro daquele cartório, no entanto, quem subscreve é o Tabelião.
O testamento poderá ser lavrado na residência do testador, desde que, os requisitos estejam presentes, tais como, testemunhal, livro de notas etc.
* Feito a viva-voz - De acordo com as declarações do testador. No código de 1916 existia a expressão viva-voz, mas fechava a possibilidade de testar ao mudo. No momento em que se diz que poderá o tabelião se servir de minutas, notas ou apontamentos, a corrente majoritária entende que o mudo não pode testar, muito embora haja uma nova redação no código.
* Faculdade dada ao testador de ter o testamento lido em voz alta, a um só tempo, na presença de duas testemunhas.
* Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinada pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
b) LEGITIMIDADE
Só não tem legitimidade para testar, o surdo-mudo, todos os demais podem testar pela forma pública. Ex: O analfabeto e o cego. Eles só podem testar por meio de instrumento público. O surdo que não for mudo poderá testar.
É de suma importância lembrar que, é necessário possuir a idade mínima de 16 anos para que a pessoa possa testar.
Art. 1.865. Se não sabe assinar é analfabeto. Alfabetizado é aquele que sabe ler e escrever. Tanto o analfabeto, quanto o alfabetizado podem testar.
Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
Art. 1.866 - Mais uma vez o legislador evidenciou o surdo e não mencionou o mudo.
Art. 1.867 - O cego somente pode testar na forma pública.
Está pacificado que a testemunha pode ser funcionário do cartório, mas em regra as testemunhas são acolhidas pelo testador.
Art. 228, CC e incisos.
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.
c) CUMPRIMENTO
Qualquer testamento para produzir seus efeitos é necessário:
c.1. Cópia do testamento;
c.2. Atestado de óbito.
Com a posse desses documentos o interessado poderá ajuizar Ação de Cumprimento de Testamento. Esta ação tem por escopo analisar o mérito das cláusulas testamentárias.
O objetivo é analisar os aspectos formais do testamento. Ex: Se houve a presença ou não de testemunhas etc. Estando com ela em mãos, o Juiz abrirá vistas ao MP, que, após seu parecer remeterá ao juiz e este fará seu juízo.
Art. 1.859, CC
Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.
Art. 1.128, CPC - Qualquer interessado.
Art. 1.128. Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento.
Art. 1.125 e ss
Art. 1.125. Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou.
Parágrafo único. Lavrar-se-á em seguida o ato de abertura que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, mencionará:
I - a data e o lugar em que o testamento foi aberto;
II - o nome do apresentante e como houve ele o testamento;
III - a data e o lugar do falecimento do testador;
IV - qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.
Art. 1.127. Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de 5 (cinco) dias, o termo da testamentaria; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos; caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal.
Parágrafo único. Assinado o termo de aceitação da testamentaria, o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança.
Art. 1.126 CPC - a partir desse registro começa a correr o prazo para impugnação.
Art. 1.126. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se Ihe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.
Parágrafo único. O testamento será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia, no prazo de 8 (oito) dias, à repartição fiscal.
Como o legislador não trouxe prazo, toma-se pela regra geral que é de 10 anos (direito de petição)
2. TESTAMENTO CERRADO
É o testamento sigiloso. Ao final será lacrado e as pessoas só teriam acesso às informações constantes no documento, na abertura da sucessão.
O próprio testador elabora o testamento. A função do tabelião é a de lavrar o auto de aprovação. Ele lacra o testamento, no entanto, este não fica em cartório, o testador leva consigo.
Há divergência doutrinária no que tange à validade do instrumento se o cordão que o envolve estiver rompido.
a) REQUISITOS (art. 1.868, CC)
Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; (a corrente majoritária diz que deve ser de viva-voz)
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; (o tabelião vai ler o auto de aprovação e não o conteúdo do testamento)
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
b) LEGITIMIDADE
O art. 1.873, CC demonstra a forma como o mudo pode testar, contratual as correntes que admitem o testamento de mudo na forma pública.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
Deste modo, entendemos que o surdo-mudo só poderá fazer testamento na forma cerrada, por conseguinte, há de se entender que o mudo também pode testar, já que “quem pode mais, pode menos”.
Art. 1.867, CC - O cego só pode testar por testamento público.
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
Art. 1.869 - Ele vai costurar o testamento afirmando que ali está o testamento.
Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.
Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto.
Art. 1.870 - Nada impede que o testador apresente seu testamento ao tabelião.
Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.
Art. 1.871 - A possibilidade de escrever em língua nacional ou estrangeira.
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Art. 1.872 - Cego e analfabeto só testam pela forma pública.
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
c) CUMPRIMENTO
Art. 1.874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.
Art. 1.875 - Se harmoniza com o art. 1.125 e 1.126 do CPC. Após verificar se está intacto - Se ele foi dilacerado pelo decurso do tempo, o Juiz analisará. Será aberto na presença dos interessados e ele dará vistas.
- TESTAMENTO PARTICULAR (Art. 1.876, CC) Testamento Ológrafo
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
É o mais cômodo, no entanto é o mais criticado. Ele mesmo, de próprio punho poderá redigir seu testamento sem o crivo do tabelião.
a) REQUISITOS
* As testemunhas são em número de 03;
O problema maior se dá na hora de cumpri-lo. Nesta modalidade testamentária, as testemunhas serão ouvidas, já nas outras elas não serão chamadas de forma obrigatória.
Se não tiver testemunhal, o testamento não será válido. Se só existir uma testemunha, ficará a crivo do Juiz. Se estiverem todas vivas e afirmarem o conteúdo, não há como o Juiz invalidar o testamento.
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.
Seja manuscrito ou mecânico deverá ser lido na presença de 03 testemunhas. Por óbvio o mudo não poderá testar dessa forma.
Além disso, também é defeso ao analfabeto testar por instrumento particular.
b) LEGITIMIDADE
O analfabeto não tem legitimidade para testar por instrumento particular.
c) CUMPRIMENTO
Art. 1.877 - Morto o testador, será publicado o testamento, as testemunhas intimadas e citados os interessados
Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.
Art. 1.879. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
d) TESTAMENTO EXCEPCIONAL
É admitido em situações emergenciais de risco iminente de perder a vida, não havendo testemunhas disponíveis, como num desastre, naufrágio, seqüestro, preso numa caverna, dentro de um avião caindo, etc. Tem que ser manuscrito. A doutrina o critica, pois é fácil de ser fraudado. Neste tipo de testamento cabe ao juiz aceitá-lo ou não.
Se a pessoa sobreviver, o testamento será inválido e outro será feito, na forma correta.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam.
