1 – CONCEITO GERAL DE EMPREGADO E EMPREGADOR:
A) Conceito de Empregador: Vide art. 2º da CLT. Para a CLT empregador é a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Ainda, complementa a norma celetista, que se equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.
Numa concepção mais objetiva, poder-se-ia considerar empregador o ente destituído de personalidade jurídica. Não se constituí em requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. As sociedades de fato e irregulares são empregadoras, ainda que não exista registro dos seus atos constitutivos na repartição competente.
A.1) Empregador Rural: Art. 3º da Lei 5.889/73. Nos define a regra jurídica em comento que empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meios de prepostos e com auxílio de empregados. Incluí-se em tal conceito a exploração industrial em estabelecimento agrário, situada nesta atividade econômica, desde que não compreendida no âmbito da CLT. Também equipara-se à figura do empregador rural, a pessoa física que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante utilização de trabalho de outrem( art. 4º da Lei 5.889/73).
A.2) Empregador Doméstico. É a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua no seu âmbito residencial.
A.3) Grupo de Empresas. Nos define o § 2º do art. 2º da CLT que, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo-se grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Para a teoria da solidariedade passiva o grupo econômico não é empregador único, embora reconheça a existência da responsabilidade comum entre as empresas. Já a teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é o grupo como um todo. Em ambos os casos reconhece-se a solidariedade entre as empresas do grupo, em relação às obrigações para com os seus empregados.
A.4) Dono da Obra. Discute-se doutrinariamente se o dono da obra, que está construindo ou reformando sua residência, é empregador da pessoa que lhe presta serviços de construção. No campo do Direito Civil existe uma distinção clássica entre a locatio operis e locatio operarum, posto que a primeira destina-se à contratação de uma obra, buscando-se determinado resultado; e, na segunda prepondera a força de trabalho, contratando-se a atividade da pessoa(médico, advogado, contador). A relação empregatícia não se aproxima com nenhuma das duas modalidades, pois pressupõe a existência da subordinação jurídica entre empregado e empregador, enquanto nas duas modalidades prevalece o labor autônomo da parte contratada. O dono da obra, por via de conseqüência, não pode ser equiparado a figura do empregador, pois não assume os riscos da atividade econômica assumida pelo contratado.
A.5) Empregador por Equiparação. Constituem-se em empregadores por equiparação os profissionais autônomos, as instituições de beneficiência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, os sindicatos, as cooperativas, os condomínios, desde que contratem empregados para trabalharem para si.
A.6) Alterações na empresa. Vide arts. 10 e 448 da CLT. Sempre que houver modificações na estrutura jurídica da empresa ou na propriedade, estas não afetarão os direitos adquiridos por seus empregados. Ocorre mudança na estrutura jurídica da empresa quando houver transformação da empresa individual para sociedade ou vice-versa; alteração da sociedade anônima para limitada ou vice-versa; ou de uma para outra forma de sociedade. Já a mudança de propriedade diz respeito aos detentores do capital, número de cotas ou de ação. A sucessão de empresas ocorre quando há incorporação, transformação ou fusão. Na transformação a sociedade passa de um tipo para outro. Na fusão, duas ou mais empresas se fundem para formar uma nova. Na incorporação uma empresa absorve uma outra, que passa a lhe suceder.
B) Conceito de Empregado. Vide art. 3º da CLT. Define a norma supracitada que “ considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Nesta definição encontraremos cinco requisitos essenciais para a caracterização da figura jurídica em cotejo: pessoa física, não eventualidade na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e prestação pessoal de serviços. Esclareça-se, por oportuno, que o parágrafo único do art. 442 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 8.949/94, nos define que não existe relação empregatícia entre o cooperado e a sociedade cooperativa, nem entre aqueles e os tomadores de serviço desta.
B.1) Empregado em domicílio. É aquele que presta serviços em sua residência ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere(art. 83 da CLT)..
B.2) Empregado Aprendiz. O parágrafo único do art. 80 da CLT define aprendiz como “ o menor de 12 a 18 anos sujeito a formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho”. O menor aprendiz tem todos os direitos do trabalhador comum. A Carta Magna de 88 proíbe o trabalho do menor de 16 anos( art. 7º, XXXIII), salvo na condição de aprendiz, limitando o labor nestas condições para a idade de 14 anos(Emenda Constitucional nº 20). Analisando-se o conteúdo do inciso XXX do art. 7º da C.F. de 88 verificaremos que não é permitida qualquer discriminação de salários por motivo de idade, razão pela qual entendemos que não se pode mais admitir que o empregado aprendiz perceba menos que um salário mínimo legal. Tal posicionamento nos leva a concluir pela revogação da antiga redação dada pelo art. 80 da CLT( pagamento de meio salário mínimo na primeira metade do contrato e 2/3 na segunda metade). Caracteriza-se tal contrato de trabalho pelo seu caráter discente.
B.3) Empregado Doméstico. Lei 5.859/72. Reza o seu artigo primeiro que “ empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas”. Não se encontram inseridos nesta categoria os porteiros, vigias, zeladores, faxineiros, etc., que prestam serviços para a administração do edifício, posto que regidos pela CLT( vide art. 1º da Lei 2.757/56). Com relação a definição legal, apenas registramos nossa divergência em relação ao termo “ no âmbito familiar”, pois o motorista particular que presta serviços para a família, o faz não no âmbito familiar, mas para o âmbito residencial, já que labora externamente. Assim a definição ao nosso ver mais escorreita seria “ no âmbito familiar ou para a residência”.
B.4) Empregado Rural. Lei 5.889/73. O empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário.
B.5) Empregado Público. O empregado público é aquele funcionário da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, suas autarquias e fundações, que seja regido pela CLT. Possuem os mesmos direitos do empregado comum.
B.6) Diretor de Sociedade. Duas são as teorias sobre a condição jurídica do diretor no Direito Comercial: teoria do mandato e do órgão da sociedade. A primeira entende que o diretor age como mandatário da sociedade, sendo o mandato revogável a qualquer tempo. A segunda, mais aceita hodiernamente, entende que o diretor age em nome da sociedade, enquanto órgão da mesma. No Direito do Trabalho também existem duas teorias a saber: a primeira entende que o diretor é um mandatário da sociedade, não gozando de quaisquer direitos trabalhistas, mas de vantagens estatutárias; e a segunda nos conceitua o diretor como empregado, já que se encontra subordinado ao Conselho de Administração ou aos dirigentes máximos da sociedade. A jurisprudência mais moderna sufraga seis posições: o exercício do cargo de diretor não importa a suspensão do contrato de trabalho; persistindo a subordinação inerente à relação de emprego, o vínculo empregatício subsiste; pode haver concomitância das duas funções, de diretor e de empregado, permanecendo inalteradas as atribuições anteriores; o fato de o empregado ser eleito diretor faz com que o contrato de trabalho fique suspenso; o diretor é subordinado ao conselho de administração das sociedades anônimas, configurando dessa forma, o vínculo empregatício; e o diretor tem sua situação regida pela lei das sociedades anônimas, não sendo empregado. Entretanto o TST, através do Enunciado 269, esclarece que o empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso.
B.7) Trabalhador Autônomo. O trabalhador autônomo é aquele que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, assumindo os riscos da atividade econômica. Não existe qualquer subordinação jurídica entre o prestador e o tomador de serviços, inaplicando-se a CLT para o primeiro.
B.8) Trabalhador Eventual. O conceito deste encontra-se na alínea “a” do inciso IV do art. 12 da Lei 8.212/91, que assim se expressa: “trabalhador eventual é aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”.
B.9) Trabalhador Avulso. A definição dada pelo inciso VI do art. 12 da Lei 8.212/91, nos indica que trabalhador avulso “é quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”. O trabalhador avulso pode ser sindicalizado ou não, mas a execução dos seus serviços será feita com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria. Distingue-se o trabalhador avulso do eventual, porque o primeiro tem todos os direitos previstos na legislação trabalhista, enquanto o eventual só tem direito ao preço avençado no contrato e a multa pelo inadimplemento do pacto, quando estabelecida entre as partes. O avulso presta serviço numa atividade permanente, enquanto a atividade do eventual é esporádica, ocasional no âmbito da empresa.
CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO.
1.1 – Previsão Legal: Lei 6.019/74
1.2 – Definição Legal: é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço.
1.3 – Definição de empresa de locação de mão de obra temporária: Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja a atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. Para que estas pessoas possam assim ser reconhecidas, necessário se torna que integrem o plano básico do enquadramento sindical mencionado pelo art. 577 da CLT. Seu funcionamento dependerá de registro no Departamento Nacional De Mão De Obra do Ministério do Trabalho.
1.4 – Das condições do registro: A empresa para efetuar o registro acima mencionado o instruirá com os seguintes documentos: prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tiver sede; prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país; prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360 da CLT, bem como apresentação do “Certificado de Regularidade de Situação”, fornecido pelo INSS; prova de recolhimento de “Contribuição Sindical”; prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação; e prova da inscrição no “Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda”.
1.5 – Do contrato entre a empresa fornecedora de mão de obra e da locadora de mão de obra. Este contrato obrigatoriamente deverá ser escrito, constando o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviços. Tal contrato não poderá exceder de 3(três) meses, salvo se houver autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho.
1.6 – Do contrato celebrado entre a empresa fornecedora de mão de obra e as pessoas pela mesma contratadas para prestarem serviços à empresa locadora de mão de obra. Tais contratos deverão ser escritos e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores pela Lei 6.019/74. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora dos serviços ou cliente, ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.
1.7 – Dos direitos do trabalhador temporário: a) jornada de 44 horas semanais; b) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços ou clientes, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional; c) férias proporcionais com 1/3; d) repousos semanais remunerados; d) adicional por trabalho noturno; e) FGTS; f) seguro contra acidente do trabalho; g) proteção previdenciária; h) gratificação natalina; i) horas extras. O trabalhador temporário perdeu o direito a indenização de que trata a alínea “f” do art. 12 da Lei 6.019/74, diante da edição da Lei 7.839/89, revogada pela Lei 8.036/90, que manteve a obrigatoriedade da filiação ao regime fundiário. Havendo falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, assim como pela remuneração e indenização devidas ao trabalhador temporário( art. 16 da Lei 6.019).
2 – CONTRATO DE TRABALHO.
2.1 – Definição: O art. 442 da CLT estabelece que contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
2.2 – Da natureza jurídica: As teorias modernas que buscam explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho se dividem em contratualista e anticontratualista. A primeira considera a relação entre empregado e empregador um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. A segunda considera que o trabalhador vem se incorporar à comunidade de trabalho, visando cumprir objetivos almejados pela produção nacional, negando a existência da manifestação da vontade do mesmo na discussão das cláusulas contratuais.
2.3 – Do objeto: O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário.
2.4 – Dos requisitos: São requisitos do contrato de trabalho: a) continuidade; b) subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade; e e) alteridade. A continuidade revela-se pela permanência em certo decurso de tempo do labor prestado pelo empregado ao seu empregador. A subordinação caracteriza-se pelo exercício de atividade por parte do trabalhador, sob dependência do empregador, fiscalizada e dirigida por este. A onerosidade revela-se pela remuneração do trabalho executado, não podendo este ser gratuito. O contrato de trabalho é “intuitu personae”, ou seja, é realizado com uma certa e determinada pessoa. A alteridade significa que o empregado presta seus serviços sem assunção de qualquer risco, que fica por conta do empregador.
2.5 – Características: O contrato de trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. O contrato de trabalho não é um pacto solene, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito( art. 443 da CLT). A um dever do empregado do empregado corresponde um dever do empregador(comutatividade). O contrato de trabalho é sinalagmático, pois as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas. É de trato sucessivo, posto que não é instantâneo, não se exaurindo numa única prestação, prorrogando-se no tempo. No contrato de trabalho contrata-se a atividade. O contrato de trabalho não pode ter como objeto atividade ilícita.
2.6 – Das Modalidades de contrato de trabalho: Por prazo determinado e indeterminado.
2.7 – Dos contratos por prazo determinado.
2.7.1 – Definição: é o contrato de trabalho cuja a vigência dependa de termo prefixado ou de execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada( § 1º do art. 443 da CLT).
2.7.2 – Da validade: O contrato de trabalho por prazo determinado só é válido em se tratando: a) de serviço cuja a natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; c) contrato de experiência( § 2º do art. 443 da CLT). O serviço de natureza transitória é aquele que é breve, efêmero, temporário. Quando se fala em serviço transitório, não se está falando de atividade empresarial de caráter transitório.
2.7.3 – Exemplos de contratos por prazo determinado: de safra( parágrafo único do art. 14, da Lei 5.889/73); de atleta profissional( art. 3º da Lei 6.354/76); de artistas( art. 9º da Lei 6.533/78); de técnico estrangeiro( Decreto-lei 691, de 1969); de aprendizagem( Decreto nº 31.546, de 1952); e de obra certa( Lei 2.959/58).
2.7.4 – Do prazo máximo: o prazo máximo para a duração deste tipo de contrato é de dois anos( art. 445 da CLT). Já os contratos por experiência só poderão ser fixados por, no máximo, 90 dias( parágrafo único do art. 445 da CLT). Só é permitida uma prorrogação para os contratos por prazo determinado( art. 451 da CLT), sob pena de ficar evidenciado contrato de prazo indeterminado. Se houver sido atingido o prazo máximo de dois anos para a realização do contrato ou se este já houver sido prorrogado por uma vez, só será admitida a celebração de novo contrato por prazo determinado, após ter passado o lapso de seis meses entre o fim do último contrato e o início do novo( art. 452 da CLT). Salvo, se a expiração do pacto depender da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Neste caso não ocorre a prorrogação do contrato, mas sucessão de contratos.
2.7.5 – Dos direitos rescisórios dos contratos por prazo determinado. a) quando a rescisão contratual se operar na data prevista para o seu fim: férias com 1/3; gratificação natalina proporcional; liberação do FGTS depositado; e saldo de salário, se houver; b) quando a rescisão contratual se operar antecipadamente, sem justo motivo: férias proporcionais com 1/3; gratificação natalina; FGTS com 40%; saldo de salário, se houver e indenização equivalente a metade dos salários que seriam devidos no restante do contrato( art. 479 da CLT); c) quando ocorrer antecipadamente, por justa causa dada pelo empregado: nenhum direito, salvo saldo de salário e se houver férias vencidas; d) quando ocorrer antecipadamente por culpa recíproca: saldo de salários, férias vencidas, e metade da indenização prevista no art. 479 da CLT; e) quando o empregado pedir demissão antes do término do contrato: saldo de salários e gratificação natalina( porém se tiver trabalhado por mais de um ano para a empresa terá direito as férias proporcionais. Incompatível com o contrato por prazo determinado o pagamento de aviso prévio indenizado e multa de 40% sobre o FGTS depositado, salvo se houver cláusula assecuratória de direitos recíprocos, quando a rescisão contratual acontecer antecipadamente. Contudo, nos contratos por obra certa, se houver rescisão antecipada, além da indenização prevista no art. 479 da CLT, será devida a multa de 40% do FGTS, se aquela se der por iniciativa do empregador( art. 14 do Decreto 99.684). Havendo força maior ou culpa recíproca a multa do FGTS será reduzida pela metade, quando o contrato for por obra certa.
2.8 – Dos direitos nas rescisões contratuais nos contratos por prazo indeterminado.
2.8.1 - Rescisão sem justa causa: aviso prévio; férias proporcionais com 1/3; gratificação natalina, saldo de salário, FGTS com 40% e liberação das guias do seguro-desemprego.
2.8.2 – Rescisão a pedido do trabalhador, com menos de um ano de serviço na empresa: gratificação natalina e saldo de salários.
2.8.3 – Rescisão a pedido do trabalhador, com um ou mais ano de serviço na empresa: gratificação natalina; férias proporcionais com 1/3 e saldo de salários.
2.8.4 – Rescisão por justa causa dada pelo empregado: somente férias vencidas, se houver, e saldo de salários( vide art. 482 da CLT).
2.8.5 – Rescisão indireta: ( art. 483 da CLT) os mesmos títulos devidos na rescisão sem justa causa.
2.8.6 – Rescisão por culpa recíproca: Ocorrendo ao mesmo tempo as hipóteses previstas nos arts. 482 e 483 da CLT, o trabalhador terá direito ao depósito da multa de 20% sobre o FGTS depositado(metade), a indenização será devida pela metade( art. 484 da CLT) e a saldo de salários e férias vencidas. Não serão devidos o aviso prévio, férias proporcionais e gratificação natalina proporcional( Enunciado 14 do C. TST).
Obs: Em todas as hipóteses de rescisão contratual serão devidos saldo de horas extras, dobras salariais dos domingos e feriados e de adicionais noturnos. As férias vencidas também é devida em todos os casos.
