ELEMENTOS DE CONEXÃO

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho do tipo pesquisa teórica bibliográfica, cujo tema em análise é “Elementos de conexão do direito internacional privado”, tem a finalidade demonstrar sua relevância para os indivíduos e para a sociedade internacional como forma de solução de conflitos, diante de um mundo globalizado; de demonstrar uma grande necessidade de interação entre os povos; e analisar os elementos basilares mais utilizados do direito internacional privado, no ramo do direito civil de família, das obrigações e reais.

Demonstraremos ainda, que países distintos, com normas de direito Internacional público e privado, convivem em uma atmosfera de perfeita harmonia e regras pré-estabelecidas pelos Organismos Internacionais habilitados. Dentre essas regras, os elementos de conexão são dispositivos, normas jurídicas, criados para solucionar possíveis choques entre leis incongruentes de países diversos e para aperfeiçoar a resolução de conflitos que infere Direito Real, Direito Pessoal e Institucional, produzindo suas variantes. É importante frisar que tais regras conexas não impedem o aparecimento do instituto da Carta Rogatória, método conhecido em nosso direito processual, como meio de auxílio á processos envolvendo países distintos.

No Brasil é comumente empregada a Lex Rei Sitae, aplica-se a lei do lugar onde está situada a coisa, e em outros Estados a Mobília Sequntum Personam, aplicável a lei de onde se encontra o proprietário.

2. ELEMENTOS DE CONEXÃO

2.1. Conceito de direito internacional privado

Os elementos de conexão são fundamentais para o Direito Internacional Privado, quanto se faz importante antes de adentrarmos aos elementos de conexão, conceituar o que vem a ser o Direito internacional Privado.

Para Irineu Strenger (1991, p. 44): “Um complexo de normas e princípios de regulação que, atuando nos diversos ordenamentos legais ou convencionais, estabelece qual o direito aplicável para resolver conflitos de leis ou sistemas, envolvendo relações jurídicas de natureza privada ou pública, com referências, internacionais ou interlocais”.

O objeto do Direito Internacional Privado é o estudo e a solução dos conflitos de leis no espaço. Havendo mais de uma norma a ser aplicada, irá estabelecer critérios para verificar qual vai ser observada.

2.2 Elementos de Conexão

2.2.1 Conceito

No Brasil, utiliza-se a denominação elementos de conexão. Na Alemanha, usa-se a expressão Anknüpfungspunkt, que tem o significado de vínculo ativo. Na Itália, punto de collegamento, momenti di collegamento, critério di collegamento. Na França, point de rattachement ou circonstances. Na Espanha, circunstancia de conexión ou puntos de conexión. Na Inglaterra, localizer. Em outros países de língua inglesa, também são utilizadas as expressões: connecting factors ou points of contact.

Haroldo Valladão, grande internacionalista brasileiro, (1991, p.284), menciona que os elementos de conexão “são as diretrizes, as chaves, as cabeças de ponte para a solução dos conflitos de leis, em linguagem atual são elemento de conexão como mísseis que transportam as leis de um território de um Estado para o território de outro.Visam os elementos de conexão à aplicabilidade da lei mais justa.

Define Giuseppe Barile elemento de conexão como a circunstância da relação jurídica a qual a norma de direito internacional privado atribui relevância na solução de conflito de leis.

Irineu Strenger esclarece que elemento de conexão é o “fator de vinculação, de ligação a determinado sistema jurídico, porque através dele é que sabemos qual o direito aplicável. É o vinculo que relaciona um fato qualquer a determinado sistema jurídico”. Em outra obra, o autor explica que “elementos de conexão são expressões legais de conteúdo variável, de efeito indicativo, capazes de permitir a determinação do direito que deve tutelar a relação jurídica em questão”.

Os elementos de conexão serão a chave para a resolução do conflito de leis no espaço. Indicarão o direito que será aplicável ao caso em tela.

Poderão os elementos de conexão variar de acordo com cada ordenamento jurídico. Não há, muitas vezes, uma solução uniforme e universal para resolver o conflito de leis no espaço.

Haroldo Valladão classifica os elementos de conexão em:

· reais: a situação da coisa, o lugar do ato ou fato, o lugar do contrato ou de sua execução, o lugar da origem ou nascimento, o lugar do domicílio;

· pessoais: a nacionalidade, a religião, a tribo, a raça, a vontade; e

· institucionais: o pavilhão ou a matrícula de navio ou aeronave, o foro.

São exemplos de regras de conexão (enunciadas tradicionalmente em latim):

· lex patriae: lei da nacionalidade da pessoa física;

· lex domicilii: lei do domicílio;

· lex loci actus e locus regit actus: lei do local da realização do ato jurídico;

· lex loci contractus: lei da celebração do contrato;

· lex loci solutionis: lei do local onde a obrigação ou o contrato deve ser cumprido;

· lex voluntatis: lei de escolha dos contratantes;

· lex loci delicti: lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido;

· lex rei sitae: lei do local em que a coisa se encontra;

· mobilia sequuntur personam: lei do local onde se encontra o proprietário (para bens móveis);

· lex loci celebrationis: a lei do local da celebração rege as formalidades do casamento;

· lex monetae: lei do local em cuja moeda a dívida está expressa;

· lex loci executionis: lei do local onde se procede à execução forçada de uma obrigação;

· lex fori: lei do local onde corre a ação judicial.

Dentre as regras de conexão acima, cada país escolhe as que melhor lhes convêm para compor o DIPr nacional. Por exemplo, o DIPr brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; outros países preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae , lei do local onde a coisa se encontra, para reger os bens; outros Estados podem recorrer à mobilia sequuntur personam.

Os elementos de conexão estão classificados da seguinte forma:

Direitos Pessoais: De família: Domicílio

Nacionalidade

Raça

Religião

Tribo

Vizinhança

Origem

Das Obrigações: Lugar da constituição da obrigação

Lugar da execução do contrato

Lugar do proponente

Autonomia da vontade

Direitos Reais: Lex rei sitae (situação do bem).

3. ELEMENTOS DE DIREITOS PESSOAIS

Segundo Edgar Carlos Amorim (1997, p. 25), os elementos de conexão de direito pessoais estão classificados em elementos de direitos pessoais de família e das obrigações.

3.1. Conceito de direito de família

Instituição jurídica e social, resultante de casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexos diferentes com a intenção de estabelecerem uma comunhão de vida e, via de regra, de terem filhos.

3.2 Elementos de direitos pessoais de família

A) DOMICÍLIO OU “Lex domicilii”

Elemento de conexão introduzido em nosso direito por influência de Pimenta Bueno que, por sua vez, inspirou-se nas idéias do advogado alemão radicado em Paris. Seu conceito varia de país para país e atualmente no Brasil é adotado o concurso sucessivo, ou seja, em primeiro lugar é o domicílio, na sua falta ou ausência, a residência, e inexistindo esta, o lugar onde a pessoa se encontra.

Haroldo Valadão (2009, p. 125), diz que: “domicílio no direito internacional privado é o vínculo que liga uma pessoa a um territorium legis, ou seja, a uma ordem jurídica vigente em certo território”. É a sede jurídica da pessoa, o centro de seus negócios e das suas atividades, portanto é natural que a lex domicilii discipline a sua vida na ordem privada, facilitando e beneficiando terceiros interessados em manter relações jurídicas com ela.

Segundo Sebastião José Roque, “aplica-se a lei do local em que as partes estejam domiciliadas”

O artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro firma o domicílio como elemento de conexão determinante da lei aplicável quando do estatuto pesoal ou da sede jurídica da pessoa.

No Brasil o domicílio pode ser voluntário e necessário. O primeiro é aquele do lugar que a pessoa escolhe para morar e o segundo é imposto por lei.

O domicílio voluntário é constituído por dois elementos: o subjetivo, que é o animus, e o objetivo, que é a residência. Enquanto que o domicílio necessário pode ser o do funcionário público, do militar e do preso.

B) NACIONALIDADE

Também é um elemento de conexão que se destina a solução de conflitos, tendo por base o estatuto pessoal, à semelhança do domicílio. É um critério político, que converte a pessoa em súdito permanente de um Estado.

Segundo Edgar Carlos Amorim (1996, p.29), diz que: “a nacionalidade tem sentidos diversos: sociológico, jurídico, jurídico-político. Sob o ponto de vista jurídico, é o vínculo que une o indivíduo ao Estado.

Weiss, diz que: “a nacionalidade é uma espécie de contrato existente entre o indivíduo e o Estado”.

Já Celso D. de Albuquerque Mello, diz que: “ a teoria de Weiss, não merece ser acolhida, prevalecendo assim, o pensamento de Podestá Costa seguido de Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda, em que a nacionalidade é um vínculo jurídico-político que impõe ao indivíduo obrigações e concede-lhes direitos, inclusive de natureza política”.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, apesar de não ser um Tratado entre os Estados, mas traz soluções quanto às divergências de nacionalidade, como: toda pessoa deve ter uma nacionalidade, tê-la desde o nascimento e pode mudar voluntariamente.

Há dois critérios estabelecidos pela Lei Suprema, para se firmar a nossa nacionalidade: Vir residir no Brasil e optar em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.

Este elemento de conexão vem perdendo um pouco sua relevância, diante da migração de pessoas, podendo assim ocorrer a multiplicidade de nacionalidades, trazendo assim incertezas ao julgador perante as obrigatórias decisões por uma nacionalidade.

Há casos em que o indivíduo pode perder a nacionalidade, conforme artigo 12, parágrafo 4º da CF/88.

C) RAÇA, RELIGIÃO E VIZINHANÇA

São elementos de conexão que tem rara aplicação. A Raça e a Religião são mais comuns nos países da África e do Oriente Médio, uma vez que os direitos e as obrigações naqueles países são distribuídos entre as seitas religiosas.

O modelo mais patente de religião como elemento de conexão está no Irã, tanto os direitos como as obrigações são repartidos em razão da religião de cada iraniano.

Ainda podemos citar como elementos de conexão a origem e a vizinhança. A origem é um elemento de conexão própria da Suiça. Representa um direito da burguesia num cantão ou numa comuna. A vizinhança é elemento de conexão em pauta na Espanha. É a chamada “vizinhança foral”.

No Brasil não há o que se falar muito desses elementos de conexão, pois não é considerado um país com forte discriminação racial e nem a religião está acima de qualquer coisa

3.2 Conceito de direito das obrigações

É a relação jurídica estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Os direitos obrigacionais são diferentes dos direitos reais; os titulares deste exercem um poder imediato sobre determinada coisa. Os titulares daqueles não, porque a responsabilidade é pessoal.

3.3 Elementos de direitos pessoais das obrigações

A) LUGAR DA CONSTITUIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

É um elemento de conexão que está inserido no art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Art. 9º da LICC: “Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

Entretanto, no § 2 º assinala: “A obrigação resultante de contrato reputa-se constituído no lugar em que residir o proponente”.

B) O LUGAR DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

É um elemento adotado por quase todas as legislações de diversos Estados.

C) AUTONOMIA DA VONTADE

A autonomia da vontade teve seu ápice na época do liberalismo. Consiste na faculdade de as partes escolherem a lei a ser aplicada, principalmente no que se refere a contratos.

No direito internacional privado, é considerada uma expressão ampla, em que consiste em diferentes maneiras de ligar um contrato a determinado sistema jurídico.

Segundo Nádia de Araújo, os elementos da autonomia da vontade podem ser vistos em três planos, como: “princípio da autonomia que aparece como meio privilegiado de designação da lei estatal aplicável a um contrato internacional; como princípio que permite às partes subtraírem o seu contrato ao direito real; e como um instrumento de aperfeiçoamento do direito por causar a eliminação dos conflitos de leis”.

Apesar de ser um princípio revestido de múltiplas formas, há ainda autores que defendem a sua manutenção no direito internacional privado, a exemplo de Haroldo Valladão, em que demonstrou que este princípio sempre teve lugar no direito brasileiro, mesmo não estando expresso na nova Lei de Introdução ao Código Civil, mas seu raciocínio estava presente no parágrafo 2º do art. 9º. Por isso ainda assim, incluiu este princípio em seu Anteprojeto de Lei Geral.

Irineu Strenger entende que o direito brasileiro consagrou expressamente o princípio da autonomia da vontade na Lei de Introdução em 1916 e em 1942 apesar de não mais mencioná-lo de forma expressa, mas não o expulsou do ordenamento pátrio, concedendo ainda mais ampla imaginação e ser utilizado sempre que a lei estrangeira permitir.

Por fim, há três correntes doutrinárias brasileiras, mas distintas em pensamento: uma é contrária a autonomia da vontade; outra é a favor, mas desde que limitem às regras supletivas; e enfim a última que é favorável de forma mais ampla. Mas na prática do direito internacional privado, tem-se adotado a posição favorável, permitindo assim a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais, mas com restrições.

4. ELEMENTOS DE DIREITOS REAIS

Elementos reais são aqueles relativos aos bens. Dizem respeito ao direito de propriedade, aos móveis e imóveis.

Importante faz-se conceituar o que vem a ser direitos reais no dizer de Orlando Gomes (2007, p. 57): “é o direito que regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica”.

Nesse mesmo sentido Sílvio Rodrigues (2003, p. 48): “o direito das coisas é o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas entre os homens em face das coisas corpóreas capazes de satisfazer às suas necessidades suscetíveis de apropriação”.

Os bens são regidos pela chamada Lex rei sitae, que é o lugar de situação da coisa. No entanto, muitos autores preferem usar a expressão Lex situs rei firmando assim que está é a correta.

Quanto à lei da situação das coisas o seu fundamento é o art. 8 º da Lei de Introdução ao Código Civil. Se tivermos de resolver fato anormal ou relação de fato, tendo em vista a situação de bens móveis ou imóveis, recorremos a este elemento vinculativo que é a Lex rei sitae.

Art. 8° - Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Os direitos cujo objeto são os bens, isto é, os direitos reais, o direito de propriedade e seus desmembramentos, normalmente têm como elemento de conexão o lugar da situação da coisa.

Nas relações da vida civil internacional a situação material do bem constitui circunstâncias de conexão que permite a terceiros, facilmente, assegurar do regime jurídico aplicável. Adota-se a lei do país em que a coisa estiver situada.

Na Lei de Introdução encontram-se mencionadas estas espécies de elementos de conexão classificadas pela própria disposição legal. Assim, aos bens móveis e penhor, prevalece o disposto nos §§ 1 º e 2 º do art 8 º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Art. 8° - Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1° - Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2° - O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Quanto aos bens móveis, normalmente aplica-se o princípio mobília sequuntur personam os móveis seguem a pessoa. Quanto aos bens imóveis a Lex situs rei, a lei do lugar em que os imóveis estão situados.

4.1 Lex rei sitae

A) LEX REI SITAE

Significa dizer que, a lei aplicável é a do lugar onde está situada a coisa e o regime jurídico é o geral de bens. É um princípio quase que universalmente aceito.

Exemplo: toda e qualquer ação que versar sobre imóvel no Brasil, terá que ser proposta no Brasil.

Os bens são regidos pela lei do local em que estão situados. È o lugar da situação da coisa (lex loci resi sitae). O artigo 8º da LICC reza que, para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Os direitos reais (sobre coisa) ou o direito de propriedade terão como elemento de conexão o lugar da situação da coisa. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer, ou se destinarem a transporte para outros lugares. O penhor regula-se pela lei do domicilio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

5. QUALIFICACAÇÕES

A qualificação é um processo técnico-jurídico sempre presente no Direito, pelo qual se classifica ordenadamente os fatos da vida relativamente às instituições criadas pela Lei ou pelo Costume, a fim de bem enquadrar os fatos nas respectivas instituições de Direito a que fazem parte. Encontrando-se assim a solução mais adequada e apropriada para os diversos conflitos que ocorrem nas relações humanas. Os próprios institutos jurídicos também exigem uma qualificação clara e definitiva.

Os direitos reais se distinguem dos direitos pessoais, sendo necessário qualificar os diversos atos e contratos para saber em qual das duas categorias enquadrá-los.

Em todas as disciplinas jurídicas, a conceituação e a classificação dos seus componentes fáticos e jurídicos são de cardinal importância para a boa e justa aplicação das normas jurídicas:

CONCEITUAR + CLASSIFICAR = QUALIFICAR

Segundo Edgar Carlos Amorim ( 1996, p.37), as qualificações estão classificadas da seguinte maneira:

1. Lex Causae

Qualificações 2. Lex Fori

3. Forma eclética ou mista

Se todos os sistemas jurídicos tivessem seus institutos iguais, inexistiria a chamada doutrina das qualificações. Os conceitos variam de legislação para legislação. Como exemplo pode-se citar a noção de personalidade que está vinculada a certas controvérsias, como aquela de nascer com vida e com forma humana, ou somente nascer com vida. Os códigos europeus, na sua maioria, frisam que a personalidade começa no nascimento com vida e com forma humana.

Enquanto isso, o nosso código Civil é taxativo: a personalidade começa no nascimento com vida. Isto por si só, basta.

Bartin, famoso internacionalista francês, diz que o juiz ao aplicar o direito estrangeiro, não deve se preocupar com a qualificação do instituto por parte do sistema de sua origen, e sim tomando como base a sua própria lei, ou seja, a Lex fori.

A Lex fori, a maioria dos internacionalistas indicam que para melhor solução deve-se aplicar a lei do foro. Aqui no Brasil quase sempre se opta pela Lex fori, com duas exceções a do artigo 8º e 9º da LICC.

No entanto não é pacífica a opinião desse conceituado doutrinador, mesmo tendo como seguidores internacionalistas na Alemanha e na Itália. Despagnet, outro francés, ficou contra a referida recomendação adotada por Bartin, pois para ele não devemos aplicar a lex fori , mas sim a lex causae.

Assim, se o fim do Direito Internacional Privado é a aplicação da lei estrangeira, deve, portanto, ser aplicada tal como é, em toda a sua inteireza, isto é, completa não na sua qualificação como também nas relações jurídicas.

A nossa Lei de Introdução ao Código Civil adotou três critérios de qualificação. Primeiro a lex rei sitae, isto é a lei da situação da coisa é que a qualifica, art 8 º.

Em segundo plano em seu art 9º. , fixou-se no lugar das obrigações, ou seja, em que forem constituídas. Optou-se pela lex causae. E para os demais casos, abraçou a teoria de Bartin, da lex fori.

Nosso Direito ficou arraigado ao sistema misto, evidentemente o mais prático e mais realista com as soluções dos conflitos de leis no espaço.

O Código de Bustamante, fruto da convenção de Havana, subscrito e aceito por vários países da América Central e do Sul, inclusive pelo Brasil, em seu art. 6 º, optou pela Lex fori.

Em relação aos tratados, a qualificação é sempre aquela contida no próprio tratado, de uma feita que tratado é lei entre os Estados que o subscrevem. E se houver omissão, evidentemente o juiz recorrerá sempre a Lex fori. Não podemos falar aqui em Lex causae, pois a qualificação contida no tratado com esta se identifica.

A maioria das legislações adota os dois critérios: a Lex fori e a Lex causae, com tendência sempre maior para a Lex fori, a exemplo de nosso sistema.

A Lex Fori: Lei do foro – LICC art. 7º e art 10, II – utiliza-se no Direito de Família, sucessões e societário.

A Lex Causae: Lei da causa do ato ou negócio jurídico – utiliza-se para os casos que envolvam bens (LICC art. 8º) e obrigações (LICC art. 9º).

6. CONCLUSÃO

Diante de todo o conteúdo explicitado á luz dos conhecimentos do Direito internacional privado e o instituto em análise, busquemos um entendimento suscinto acerca do tema, assim como suas possíveis reflexões ,relações com a Sociedade Internacional e finalidade principal.

Voltemos ao tempo e imaginemos nossos antepostos na Era da Idade Antiga, uma época onde os conflitos entre países eram resolvidos por batalhas temerosas e a palavra chave desse tempo era o expansionismo e o imperialismo marcado por sangrentas e violentas guerras. Agora retornemos ao nosso tempo e observemos um sistema de normas coesos que fincam os pilares de uma sociedade internacional democrática e organizada onde a ordem é respeitar cada país, sua constituição vigente e seu leque de normas.

O Direito internacional tratou de abranger todos os bens jurídicos passíveis de conflito ; A coisa( direito real) , e o indivíduo ( direitos personalíssimos),sendo esses elementos importantes para a constituição do Estado e sua relação com os outros governos .Estabelecendo através dos Elementos de conexão regras para a resolução de qualquer conflito ou contrato pré- fixado que possa chocar leis no espaço , trazer alguma dúvida sobre norma vigente ou qualquer tipo de hierarquia que possa tentar existir para excluir ou abonar algum país envolvido.

Os Elementos de conexão vieram como uma ferramenta importante para evitar o retorno da auto tutela (método de resolução de conflitos conhecido Pelo Direito processual onde não há normas pré-existentes apenas um dos conflitantes decide resolver a lide á seu modo esquecendo as regras convencionais), ou até mesmo uma sanção inapropriada se vista como meio unilateral de resolver trâmites internacionais, o que poderia acarretar em possíveis guerras e animosidades entre os Estados.