DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1. CONCEITO

A significação do direito internacional privado surge, especialmente, do caráter cosmopolita do homem. Não é característica do homem viver segregado ou isolado de seus semelhantes, mas, ao contrário, a humanidade sempre revelou como tendência espontânea a necessidade de constituir comunidades.

Por outro lado, também é verdade que a vida em comum, por vários motivos, traz divergências, pois as contradições fazem parte inevitável desse processo de relações. Vários fatores influenciaram culturalmente os grupos que se foram constituindo, de modo a criar no homem perspectivas diversas, exigindo-lhe a observância de certas regras e certos comportamentos que determinam a diferenciação das sociedades e a formação das nações, que se distinguem por seus costumes, por suas perspectivas, por seu direito próprio.

Desta forma, explica Amílcar de Castro que a realidade histórica demonstra sempre a coexistência de muitas dezenas de Estados, em cada um dos quais um governo aborígene se institui, constituindo aquele conjunto de elementos sensíveis pelos quais a nação se manifesta.

Conforme preceitua Carlos Alberto Lazcano, a citada natureza cosmopolita do homem e a variedade das leis estatais motivaram o nascimento das relações compreendidas no direito internacional privado. O comércio internacional e a diversificação legislativa são, pois, o fundamento lógico e social desse ramo do Direito.

Sustenta Haroldo Valladão que a intensificação dos meios de comunicação fez com que se tornassem vizinhos os pontos mais distantes do globo, quebrando desconfianças e preconceitos nas relações humanas. Dessa forma, as relações sociais, econômicas e culturais, multiplicaram-se gradualmente entre as pessoas das mais diversas Nações com raças, costumes e religiões diferentes, contando também com o auxílio do homem para que houvesse o deslocamento de objetos tradicionais e das mais variadas formas de manifestação cultural, quebrando assim todas as fronteiras e limites originariamente estabelecidos pela distância e pela falta de interação entre os povos.

O considerável intercâmbio que, em todas as ordens da vida, estabeleceu-se entre os homens que formaram a rudimentar sociedade internacional fez com que surgissem as regras jurídicas que a regulam.

Sendo assim, podemos citar como exemplos que ilustram a aplicação do direito internacional privado, p. ex., o casamento de uma brasileira com um estrangeiro; O acidente de carro sofrido por um brasileiro no exterior e uma empresa brasileira que adquire equipamentos de uma empresa estrangeira, pois como se vê, por essas situações supramencionadas envolverem elementos internacionais, os ordenamentos jurídicos de cada nação estabelecem regras peculiares, concernentes às relações jurídicas de Direito Privado com conexão internacional.

Tais regras, na visão de Jacob Dolinger, dizem respeito, principalmente, ao direito aplicável, que será sempre o direito nacional ou um determinado direito estrangeiro.

Mas qual a razão pela qual um juiz ou tribunal pátrio aplicaria eventualmente estrangeiro?

A razão é que, por vezes, a relação jurídica com conexão internacional está mais vinculada a um ou a vários ordenamentos jurídicos estrangeiros do que com o direito pátrio. Quando essa situação ocorre, contudo, cada estado determina individualmente, conforme a sua própria legislação, sendo aplicado o direito no qual a relação jurídica com conexão internacional tenha o seu “centro de gravidade”.

Dessa forma, nas palavras de Ferrer Correia, o DIP “é o ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de caráter internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações relativamente internacionais), ou seja, em linhas gerais, o direito internacional privado seria um conjunto de princípios e regras sobre qual legislação seria aplicável à solução de relações jurídicas privadas quando envolvidos nas relações mais de um país, ou seja, relações de nível internacional.

2. FATORES DE SURGIMENTO

A maioria da doutrina alude a 3 (três) fundamentos, ou fatores, como alguns preferem denominar, que explicam a existência ou surgimento do direito internacional privado. Mencionaremos também outras observações, sem prejuízo dessas três, contudo.

Pois bem. O primeiro fator é a existência de conflitos de leis no espaço. De inicio, quando há divergência entre leis de diferentes países, cria-se os chamados conflitos legislativos interespaciais e o direito internacional privado intervém para resolvê-lo. No entanto, não é viável apenas a tese de que esse direito visa exclusivamente à uniformidade legislativa, porque essa não é a finalidade.

O segundo fundamento é a extraterritorialidade das leis. Para que o direito internacional privado sobreviva é imprescindível que os países permitam, dentro de suas limitações e critérios, a aplicação de leis estrangeiras nos respectivos territórios. No entanto, alguns Estados entendiam que isso quebraria a soberania e adotaram a doutrina da territorialidade. Por outro lado, esses Estados passaram a ver que se não permitissem a aplicação da lei estrangeira dentro do seu território, não poderiam fazer com que os outros Estados aplicassem a sua lei. Por essa razão, prevaleceu a extraterritorialidade das leis.

O terceiro fator de surgimento é o intercâmbio universal, denominado por Clóvis Bevilacqua como o comércio internacional. Cumpre, a princípio, esclarecer o significado da expressão “comercio internacional” que, no presente caso, não é entendida somente no sentido mercantil. Significa sim, o intercambio entre os diversos povos do universo, em qualquer lado, seja familiar, cultural, científico, artístico e porque não também, o mercantil. Portanto, conclui-se que, o comércio internacional de um lado e, de outro, a diversidade de leis, são o fundamento lógico e social do direito internacional privado que, consiste no conjunto de preceitos reguladores das relações privadas da sociedade internacional.

Dessas relações entre os Estados surgem alguns conflitos de leis e é, a partir daí, através desses impasses, que vem o direito internacional privado para solucioná-los. Os autores, de uma forma geral, indicam a diversidade das leis e a soberania dos Estados como causas determinantes da existência do direito internacional privado, sem, entretanto, esquecer do deslocamento das correntes migratórias entre os Estados, que são o deslocamento de pessoas que também são um dos fatores de surgimento desse direito.

Sendo assim, conclui-se que em decorrência de todos os fatores acima esposados está a globalização como o intercambio de culturas e de pessoas e como o principal fator de surgimento do direito internacional privado, necessitando-se, portanto, da existência desse ramo do direito como uma maneira de regular as relações decorrentes desse intercâmbio.

3. OBJETO

3.1 - Conflitos de Leis no Espaço

Entende-se por como conflito de leis no espaço, qualquer relação humana ligada a duas ou mais ordens jurídicas cujas normas não são coincidentes - produzidas por países diferentes - sobre a mesma questão jurídica, restando ao operador do direito a dúvida sobre qual direito (o nacional ou o estrangeiro; ou um dentre dois ou mais direitos estrangeiros), aplicar a um caso concreto envolvendo estrangeiros.

Em princípio, conforme salientado no tópico anterior, quando há divergência entre leis de diferentes países, criando, portanto, conflitos legislativos interespaciais, o direito internacional privado intervém, não sendo inteiramente viável a tese de que esse direito visa exclusivamente à uniformidade legislativa, pois, neste caso estaria falseando sua própria finalidade.

O ideal seria uma legislação universal, abarcando todos os povos, porém, a hipótese é gritantemente utópica, a despeito de muitos internacionalistas admitirem a validade da tese. Em verdade, o assunto nem mesmo possui considerações técnicas ou cientificamente válidas.

Para Nussbaum o importante é a elucidação do conflito de leis pelo internacionalista jusprivatista, mostrando que o direito internacional privado procura determinar, através de um complexo de normas, qual o direito local a ser aplicado, tendo em vista as suas relações com o direito civil, mas que tenham referências internacionais.

O direito local colide com outro direito local, e no meio disto tudo está o nacional ou o estrangeiro, mas existe sempre um conflito a ser resolvido, uma colisão a ser solucionada.

O direito internacional privado cria suas próprias regras, que se transformam em soluções capazes de resolver essas questões.

É dever do direito internacional privado procurar qual a solução adequada para resolver um conflito de leis no espaço. O internacionalista deve levar em conta, evidentemente, o problema da uniformidade legislativa, da condição jurídica do estrangeiro, da nacionalidade e dos direitos adquiridos, que constituem elementos essenciais de apreciação e compreensão das questões que se oferecem ao julgador ou intérprete, mas sem deixar de considerar um fundamento básico, que é o conflito das leis. Não devendo desprezar o direito comparado, que consiste no exame de duas ou mais ordens jurídicas e suas estruturas culturais, para explicar as respectivas semelhanças e diferenças, mediante critérios metódicos próprios e autônomos.

Rotondo sustenta que o direito comparado, como disciplina autônoma, torna possível o conhecimento integral do fenômeno jurídico.

3.2 – Direitos Adquiridos

A noção dos direitos adquiridos no direito internacional privado significa, em síntese, a proteção e o reconhecimento dos direitos, validamente adquiridos no estrangeiro, pela ordem jurídica interna. Essa teoria foi originalmente desenvolvida por Ulricus Huber (1636-1694), sendo seu último representante notável, Antoine Pillet (1857-1926).

A preocupação básica da teoria dos direitos adquiridos está na legitimação da aplicação do direito estrangeiro no País, mas, por outro lado, a teoria não leva suficientemente em consideração o direito aplicável a relações jurídicas de direito privado com conexão internacional, e de acordo com qual direito estrangeiro se considera validamente adquirido um direito. Destarte, a teoria dos direitos adquiridos não pode servir de fundamento para a parte geral do direito internacional privado.

Tal teoria reputa-se vaga e inconstante, porque, na realidade, o direito internacional privado de cada país regula, individualmente, as circunstâncias em que os direitos, obtidos no estrangeiro, são considerados adquiridos e sob quais condições devem ser reconhecidos pela ordem jurídica interna. O direito comparado revela distinções acentuadas neste sentido.

Os direitos adquiridos no estrangeiro estão protegidos pelo direito internacional privado, basicamente, por duas razões, a saber: pelo interesse da continuidade e pela garantia da certeza de direito (securité de droit).

Quanto ao interesse da continuidade, o direito internacional privado da lex fori deve responder ainda a duas questões: primeiro, se um direito no estrangeiro foi validamente adquirido, e, segundo, se existe o interesse de reconhecê-lo perante o direito interno ou não.

Tratando-se de atos jurídicos, referentes ao estado civil de uma pessoa física, como, p. ex., casamentos, reconhecimentos de filhos, adoções, divórcios etc., realizados no estrangeiro, os Estados, em regra, alegam razões da certeza de direito (securité de droit) para justificar o seu reconhecimento no País.

Os atos jurídicos desse tipo, constituídos validamente no estrangeiro, a rigor não deveriam sofrer intervenções do direito doméstico sem que existisse um motivo plausível para tal, sendo irrelevante se fundam-se numa decisão judicial ou não. Entretanto, será sempre o direito internacional privado da lex fori que decidirá, no caso concreto, quando um ato jurídico, concernente ao estado civil, é reconhecido pela ordem jurídica interna. Destarte, o que pode constituir uma violação da ordem pública num país, poderá ser permitido em outro, como p. ex., a poligamia.

O exemplo bem ilustra que a teoria abstrata dos direitos adquiridos inexiste no direito internacional privado, já que lhe falta o conceito de direito adquirido, geralmente aceito pela doutrina, admitindo a sua aplicação direta a casos concretos, independentemente das regras de direito internacional privado da lex fori.

O direito internacional privado brasileiro, porém, reconhece a existência de direitos validamente adquiridos no exterior, conforme lição da doutrina nacional. Se assim não o fosse, uma pessoa domiciliada num país estrangeiro e reconhecida ali como maior de idade, poderia vim a ser considerada menor de idade no Brasil (caso a lei brasileira e a estrangeira divirjam nesse particular um conflito de leis), assim com o escopo de sanar referido conflito, o DIP brasileiro dispõe que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre a capacidade deste.

Por outro lado, várias convenções latino-americanas manifestam-se, expressamente, com relação aos direitos adquiridos no direito internacional privado, como por exemplo o Código Bustamante que estabelece no seu art. 82 que: "Os direitos adquiridos segundo as regras deste Código têm plena eficácia extraterritorial nos Estados contratantes, salvo se se opuser a algum dos seus efeitos ou consequências uma regra de ordem pública internacional.", embora todas elas não tenham contribuído para uma compreensão melhor deste instituto jurídico, fato que se observa na crítica bem fundamentada da doutrina.

A conclusão que se impõe diante deste quadro é de que a teoria dos direitos adquiridos perdeu o seu brilho de outrora no decorrer deste século, posto que as normas do direito internacional privado já dizem, por meio de suas normas indicativas ou indiretas, quando deve ser aplicável o direito interno ou o direito estrangeiro. Assim, em princípio, não há necessidade de recorrer à teoria dos direitos adquiridos. Outras dúvidas resolvem-se pelas regras jurídicas do direito internacional privado sobre a alteração do estatuto ou o conflito móvel e, concernente ao reconhecimento de sentenças ou outros atos jurídicos oficiais estrangeiros, estão ainda em vigor normas específicas, cuja origem é o direito interno ou o tratado internacional.

4. A CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO

Ao tratar do objeto do DIP, embora se insista que o objeto é único, viu-se a importância do estudo da condição jurídica do estrangeiro e do respeito internacional aos direitos adquiridos.

Essa condição jurídica nada mais é que o tratamento dado ao estrangeiro em determinado sistema jurídico, o quadro de direitos e deveres no qual o estrangeiro se insere em determinado sistema jurídico, e isso está disciplinado entre nós no Estatuto do Estrangeiro.

O tratamento ao estrangeiro é feito de forma comparativa ao nacional. A sua situação é marcada pela visão política, dependendo inclusive da necessidade ou não da imigração.

Essas normas que cuidam da situação jurídica do estrangeiro são normas substantivas, diretamente aplicáveis às pessoas de nacionalidade estrangeira, não se confundindo, assim, com as normas indicativas ou indiretas do DIP, que designam, tão somente, o direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, não solucionando a quaestio iuris propriamente dita.

Na legislação dos diversos países há um considerável número de normas aplicáveis apenas ao estrangeiro. A faculdade do Estado de restringir os direitos do estrangeiro em relação ao nacional decorre de sua soberania. Os limites desse direito são, entretanto, traçados pelo direito internacional público, garantindo ao indivíduo de nacionalidade estrangeira um mínimo de direitos fundamentais que o Estado deve respeitar. De acordo com a doutrina mais moderna, o seu conteúdo, quando menos, equivale aos direitos humanos, pelos quais toda pessoa é protegida, independente de sua nacionalidade.

Nas constituições brasileiras a situação jurídica do estrangeiro oscilou bastante; a de 1891, por exemplo, era bastante simpática à sua presença. Já na de 37, a polaca, era praticamente impossível exercer qualquer atividade remunerada no país.

Na CF/88 vemos a distinção entre nacional e estrangeiro, entre brasileiro nato e naturalizado. Mas todos são iguais perante a lei; as restrições previstas aos estrangeiros estão referidas no próprio texto constitucional como medida de segurança, proteção e defesa interna e guarda dos interesses nacionais. A isonomia existe na limitação da lei, que decorre da própria previsão constitucional.

Portanto, não há quebra do princípio da isonomia entre brasileiros e estrangeiros quando são impostas restrições a estes últimos.

A lei de regência hoje é a lei 6.815/80, regulada pelo decreto 8.6715/81 e alterada pela lei 6.964. Essa lei defende a situação jurídica do estrangeiro desde a sua entrada até a sua saída, passando pela permanência, dando a possibilidade ainda da naturalização.

Art. 1º- Em tempos de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta lei, entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais.

Art. 2º- Na aplicação desta lei, atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização internacional, aos interesses socio-econômicos e culturais do Brasil, bem assim a defesa do trabalhador nacional.

Art. 3º- A concessão do visto, bem como sua transformação ou prorrogação, ficarão sempre condicionadas ao interesse nacional.

4.1 Vistos (autorização de ingresso no território nacional)

Uma parte importante a ser discutida quando se fala da situação jurídica dos estrangeiros é a parte concernente aos vistos.

A lei alinha sete tipos de vistos diferentes: trânsito, turista, temporário, permanente (apenas estes são disciplinados na lei), cortesia, oficial e diplomático (têm tratamento na lei, mas não são disciplinados – ficam a critério do Ministério das Relações Exteriores). O visto tem que ser concedido antes de se entrar no território nacional. Não há forma de concessão dentro do território nacional; o que pode haver é a transmudação do visto. É vontade unilateral do Estado brasileiro conceder ou não visto. Não basta o simples preenchimento dos requisitos necessários. É ato político.

Não será concedido o visto (art. 7º): I- ao menor desacompanhado; II- ao considerado nocivo aos interesses nacionais; III- a quem foi anteriormente expulso do país; IV – a condenado ou processado por crime doloso; V – que não observe as condições de saúde.

Casos em que o visto pode ser dispensado: I - quando há reciprocidade, ou seja, o visto é dispensado mutuamente e II – no caso de países limítrofes, em que se pode ingressar (nos municípios limítrofes) portanto apenas a identidade do estrangeiro expedida pelo Ministério do Interior ou Polícia Federal. Tem prazo para permanência.

Visto de Trânsito: Concede-se ao estrangeiro que para alcançar outro país tem que transitar pelo território nacional (ver o art. 8º da lei 6815). É válido por 10 dias, vale somente para uma entrada. Obviamente, pressupõe o não exercício de atividade econômica.

Visto de Turista: Concede-se ao estrangeiro que venha ao Brasil com caráter recreativo ou de visita assim considerado aquele que não tenha finalidade migratória (art. 9º). É proibida a atividade remunerada. O prazo de permanência é de 90 dias podendo ser prorrogada por mais 90 dias, num período de até cinco anos se houver reciprocidade. O descumprimento a essas regras pode acarretar em expulsão ou deportação.

Visto Temporário: Concede-se a quem está: a)em viagem cultural ou missão de estudo; b)em viagem de negócios; c)artista ou desportista; d)estudante; e)cientista, técnico, professor ou profissional de outra categoria sob o regime de contrato ou a serviço do governo brasileiro; f) correspondente de jornal, TV, revista ou agência estrangeira.; g) ministro de ordem religiosa. Como se vê, em determinadas situações pressupõe o exercício de atividade remunerada, proibido somente ao estudante. Criou-se o Conselho Nacional de Imigração, em que o contrato de trabalho é nos moldes estabelecidos pelo conselho.

Prazos: são diversos, dependendo da atividade. Pode ficar condicionado à celebração de um contrato de trabalho, a duração de um curso, etc.

Visto Permanente: Não tem prazo certo. Será concedido ao estrangeiro que pretende se fixar definitivamente no Brasil (art. 16). Tem finalidade migratória. Há algum tempo, o conselho de imigração não concedia vistos a determinadas profissões em defesa do trabalhador nacional. Hoje, porém, não é mais assim.

Após uma rápida leitura do art. 28, parece-nos que o mesmo criaria um outro tipo de visto próprio, o dos asilados. Mas não. Ao asilado político é concedido o visto temporário, ou até pode se pensar em visto permanente. Apenas que ao asilado são estabelecidas condições outras que a outros estrangeiros não são impostas.

Ao estrangeiro no país, o documento hábil é o passaporte com o visto da autoridade consular brasileira, até 90 dias. Depois disso, é necessário que o estrangeiro se registre (portanto não vale ao turista) junto ao Ministério da Justiça, depto. de polícia federal que lhe expedirá cédula de identidade.

Transformação dos vistos: é restrita. O visto de turista não poderá ser transformado em permanente; nem o trânsito em temporário; a transformação do temporário para permanente se restringem às hipóteses das alíneas V e VII do mesmo (professor, técnico... ministro de confissão religiosa. Aqueles portadores de visto diplomático ou oficial também podem se transformar em permanentes.

Hipóteses de cassação do visto: art. 26.

Vedações ao estrangeiro: art. 106 (muito modificado pela CF/88). Essas condições, se descumpridas, acarretam a cessação do visto e o estrangeiro tem que se retirar do estado nacional. Se não o faz voluntariamente, há duas hipóteses que o constrangem a sair do país: deportação e expulsão. São as obrigações a que se deve submeter o estrangeiro: obrigação de prazo, de não exercício de atividade remunerada, deveres genéricos (como não participação de atividade político-partidária por ex.) e deveres próprios daquele visto que lhe foi concedido.

4.2 Deportação/Expulsão/Extradição

São esses os três institutos de saída compulsória. Deportação e expulsão são atos unilaterais do estado brasileiro; é procedimento administrativo, dentro do princípio da ampla defesa, apesar de unilateral. Já a extradição exige provocação por estado estrangeiro, sendo observado pelo poder judiciário.

Deportação (art. 57): Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este não se retirar voluntariamente do território nacional, no prazo fixado em regulamento, será promovida sua deportação. Não há necessidade de prática de ilícito, mas apenas irregularidades, como visto de turista esgotado ou caso de estrangeiro que tem excepcionalmente a possibilidade de ingressar no país sem visto, limitados aos municípios fronteiriços e aqui fica. A deportação se dá depois do convite para que o estrangeiro se retire do território nacional.

Desapareceu a prisão administrativa para deportado do art. 61, depois da CF/88. A regra do art. 69 está derrogado. A deportação e a expulsão não mais podem ensejar a prisão do estrangeiro sem que seja por ordem judicial. Deportado o estrangeiro, ele pode voltar ao Brasil, ressarcindo o tesouro nacional (art. 64).

Quando a deportação tiver fins ou resultar como se fosse expulsão (ou extradição), não se operará.

Expulsão (art. 65): É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade e moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a convivência e aos interesses nacionais. Essa generalização ao final engloba todas as hipóteses.

Ainda diz no parágrafo único que é passível de expulsão o estrangeiro que praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no país; aquele que havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; o que entregar-se à vadiagem ou mendicância; o que desrespeitar proibição especialmente prevista para estrangeiro.

No caso de expulsão, portanto, pressupõe motivação mais grave (ilícito penal, vg) que na deportação. Assim sendo, veda qualquer hipótese de reingresso. A expulsão pode ser dar após o cumprimento da pena, mas a lei dá a alternativa da expulsão ocorrer mesmo que ele esteja cumprindo pena, pois o objetivo é retirar o estrangeiro da convivência nacional. Se de interesse nacional, a expulsão poderá efetuar-se ainda que não esteja condenado, durante processo (o que discordo, pois fere o princípio da ampla defesa. E se ele conseguisse provar inocência?).

A expulsão, no caso do art. 68, funcional como pena acessória (claro, se realizada posteriormente ao cumprimento da pena). Se a expulsão resulta numa extradição, não se concede a expulsão. O decreto de expulsão resulta de ato presidencial, é juízo de conveniência do Presidente da República.

Extradição (art. 76): Na extradição, determinado estado estrangeiro requer que lhe seja entregue determinado indivíduo para responder a processo ou cumprir pena a que estava condenado no seu país. É necessário que seja um estado estrangeiro a requerer, mas não há de ser necessariamente o estado de nacionalidade do estrangeiro; pode ser num terceiro em que ele tenha cometido determinado ilícito, para responder especificamente por ele. Acontece, portanto, necessariamente pela prática de um ilícito penal.

Art. 76 – A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil reciprocidade. O instituto da extradição é fundamento de DIP.

Art. 77 – Não se concederá a extradição quando:

I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido (com o art. 5º, II, da CF/88, também salvo o comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, ou seja, quando for editada lei específica); II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no estado requerente (princípio da identidade); III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV – a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano; V – o extraditando estiver a responder o processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido (princípio do non bis in idem); VI – estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do estado requerente; VII – o fato constituir crime político; VIII – o extraditando houver de responder, no estado requerente, perante o tribunal ou juízo de exceção (quanto à natureza de juízo).

O Brasil não extradita estrangeiros para países onde haja pena capital. O estado requerente tem de se comprometer, no momento da entrega do extraditando, a transmudar a pena corporal ou pena capital em pena privativa de liberdade. Parágrafo 1º: o fato de o crime constituir crime político não impedirá a extradição quando o fato constituir principalmente infração da lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constitui o fato principal. Parágrafo 2º: caberá ao STF determinar se é crime comum ou político. Também o parágrafo terceiro define que cabe ao STF definir a natureza do crime.

A apreciação da extradição é do STF, estabelecida na CF/88, ao tratar da competência privativa do STF. A lei 6815 também fala da extradição e remete ao Regimento Interno do STF.

Art. 78 – são condições para a concessão da extradição: I – ter sido o crime cometido no território do estado do requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse estado. O estado deve ser competente para julgar o crime: II – existir sentença penal de privação de liberdade, ou de estar a prisão do extraditando autorizada por juiz tribunal ou autoridade competente do estado requerente. Até mesmo por autoridade administrativa, se naquele estado essa autoridade tiver legitimidade para tanto.

A lei estabelece hipótese em que, no caso de urgência, o estado requerente, de uma forma simples, fosse requerer ao estado brasileiro a prisão do extraditando. São 90 dias para formalizar o procedimento comum da extradição, que se processa conforme o art. 80 da lei 6815: pedido via diplomática ou de governo a governo, instruído com a cópia autenticada ou certidão de sentença condenatória que decrete a prisão preventiva proferida pela autoridade competente, as indicações sobre local, natureza, data, etc. do fato criminoso, identidade do extraditando e cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e a prescrição. Quem recebe o pedido é o Poder Executivo, que o envia ao STF.

Ao receber o pedido, o relator designa o interrogatório do extraditando; depois do interrogatório, começa a correr prazo de 10 dias para a defesa, que é a contestação. A contestação existe, mas é limitada. Referir-se-á à autenticidade dos documentos, identidade da pessoa e legalidade da extradição (se ela recair em uma das hipóteses do art. 77, crime político, etc.).

Se o STF conclui pela extradição, o extraditando é entregue ao governo requerente e é nesse momento que é estabelecido o prazo para a retirada do extraditando. Se não for retirado, não se admite novo pedido de extradição.

São compromissos do estado estrangeiro: I - de não ser o extraditando preso ou processado por fatos anteriores; II - de completar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força de extradição; III – de converter em pena privativa de liberdade pena corporal ou de morte; IV - de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro estado que o reclame; e V - de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena.

O art. 90 diz que o governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção. Não há limite de que não possa voltar ao Brasil; pode, desde que preencha as condições necessárias para a concessão de visto brasileiro. Se o extraditando fugir e voltar ao Brasil é entregue sem necessidade de outras providências.

4.3 Regimento interno do STF

Não se concederá a extradição sem prévio pronunciamento do STF sobre legalidade e procedência do pedido, observada a legislação vigente.

O extraditando deve estar à disposição da justiça para o andamento do processo (estar preso é condição)

Defesa após o interrogatório: até 10 dias.

O relator pode delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde esteja preso.

Abre-se vista por dez dias ao Procurador Geral que atua como fiscal da lei.

4.4 Estatuto da Igualdade

O traço fundamental do estatuto da igualdade é um tratamento diferenciado aos portugueses residentes no Brasil que são como brasileiros naturalizados. Esse estatuto foi convalidado pela CF/88. Ver no art. 12, parágrafo primeiro. Deve haver a reciprocidade por parte de Portugal. O estatuto é voluntário e há necessidade de que o português requeira.

O português pode estar e permanecer no país como qualquer outro estrangeiro se não quiser ter tratamento diferenciado. O ato formal é a portaria do Ministério da Justiça. É temporário e beneficia apenas o português com visto permanente. Divide-se em dois: referentemente a direitos e obrigações civis e referentemente a direitos políticos. Podem ser assumidos conjuntamente ou separados.

O português é beneficiado com a autorização de fazer e ser tudo aquilo que é vedado aos estrangeiros pelo art. 106. Isso está no art. 14, é exatamente igual ao 106 no sentido contrário (ser proprietário de empresa jornalística, de aeronave brasileira, etc.).

São requisitos para a aquisição da igualdade de direitos e obrigações civis:

I – capacidade civil segundo a lei brasileira;

II – residência permanente no território brasileiro (visto permanente);

III – gozo da nacionalidade portuguesa (tanto nato quanto naturalizado é possível);

São requisitos para a aquisição do gozo de direitos políticos:

I – residência no território brasileiro pelo prazo de cinco anos;

II – saber ler e escrever em português;

III – estar no gozo de direitos políticos no estado de nacionalidade (extintos estes, perderá os direitos políticos no Brasil, o que não se confunde com a suspensão de seus direitos políticos em Portugal quando se os adquire aqui).

Se o português preencher os requisitos exigidos e requerer o gozo do estatuto da igualdade, ele é obrigatório e o estado brasileiro não pode, como na naturalização julgar da conveniência. E como ele é voluntário ao português, ele pode desistir e renunciar ao estatuto por ato de vontade.

Há ocasiões, porém, em que ele perde o estatuto de forma involuntária: a) cessação da autorização de permanência definitiva no país; b) expulsão do território nacional; e c) perda da nacionalidade originária, a portuguesa.

4.4.1 Efeitos do Estatuto

Estando com reconhecido gozo de direitos políticos, o português ainda poderá ingressar em serviço público. E de acordo com o princípio da legalidade, se ele os renunciar ou perdê-los, não se perderá o cargo, pois o direito brasileiro só fala de perda de cargo público nos casos de ato voluntário, exoneração e as demais como penalização.

A única limitação é quanto aos cargos privativos de brasileiro nato, conforme a CF.

A aquisição de igualdade é individual e não se estende ao cônjuge e à prole. O português não perde a nacionalidade de origem. Se se naturaliza brasileiro, perde o Estatuto, obviamente. É vedado que exerça direitos inerentes à sua nacionalidade originária quando esses não forem admitidos na lei brasileira. Não se lhe atribui a obrigação do serviço militar.

O português fica sujeito à lei penal brasileira do mesmo modo que o nacional, não sendo passível de extradição, salto se requerida pelo governo de Portugal.

5. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Ao dissertar sobre as fontes do direito internacional privado, percebemos que essa matéria possui três dificuldades.

A primeira dificuldade apresentada é acerca da equivocidade da expressão. Na verdade, o que vem a ser uma fonte? Para Hans Kelsen, as fontes seriam os meios técnicos de produção de direito. Na doutrina, o que se vê é a diferenciação entre fonte formal (meio de produção) e fonte material (meio de inspiração). Trabalharemos com fonte no sentido de que ela vem a ser um simples meio de produção de norma.

A segunda dificuldade apresentada é acerca da classificação das fontes. As fontes formais do direito brasileiro não são, por exemplo, iguais às fontes formais do direito inglês. Um é o sistema legislado, o outro consuetudinário ou costumeiro. Ou seja, a catalogação das fontes do direito internacional dependerá sempre da classificação do sistema legislativo no qual esse direito está inserido.

A terceira dificuldade apresentada ao se analisar as fontes do direito é a própria classificação do DIP, ou seja, a localização da disciplina, pois, se se considerar DIP como sendo direito internacional, seu meio de produção será muito maior.

Vejamos as diversas tentativas de fazer uma classificação que qualquer sistema nela se enquadre:

Para Clóvis Beviláqua, as fontes se dividem em:

1) Lei interna de cada País;

2) Tratados e convenções

3) Costume interno

* Doutrina (referência)

É a mais antiga do Direito Brasileiro. Mas erra quando coloca o ponto 2, pois se DIP é direito interno, não se admite tratados e convenções.

Machado Vilela

1) Costume internacional;

2) Tratados e convenções;

3) Lei interna

Esse elencamento é impróprio ao sistema brasileiro.

Gama e Silva

Não há uma hierarquia entre os pontos, colocando-os no mesmo plano:

* Lei interna

* Tratados normativos

* Costume interno

* Jurisprudência

* Doutrina

De acordo com o art. 4º do LICC, somente admite-se a lei enquanto fonte. A lei é a principal fonte; ela mesma é quem admite, no caso em que a lei silencie, a aplicação de meios subsidiários (costume, tratado normativo, etc.).

5.1 Definições das fontes

Costume internacional. Prática reiterada de atos com a consciência de obrigatoriedade, mas em caráter internacional.

Tratados normativos. Regras, leis internacionais, pelas quais os pactuantes traçam regras de direito, ex., leis cambiais. É o disciplinamento de determinado instituto jurídico. Lei internacional que tem o mesmo papel de lei interna.

Doutrina. É ela quem explica tudo, estando presente na jurisprudência, explicando e diferenciando o costume social do costume jurídico, por exemplo.

Lei interna. É a lei em sentido material. Toda norma jurídica escrita de um determinado ordenamento que trata de resolver conflitos de leis. No nosso ordenamento viria da Constituição, passando pela LICC, o Estatuto do Estrangeiro, pelo direito codificado, até aquela regra menor, aquela instrução de serviço emanada de substituto do carimbador interino. É todo o aparato legislativo de um determinada sistema.

Para nós há também, como das leis internas mais importantes para a solução dos conflitos de leis, é o Código de Bustamante, aprovado pelo Brasil desde 1929.

Costume interno. Reiteração de hábitos que cria caráter obrigatório.

Jurisprudência. Somatório de decisões judiciais num mesmo sentido, pressupondo repetição.

Mas chegamos à conclusão de que o meio de produção do DIP brasileiro será a lei. Pelo art. 4º do LICC, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e princípios gerais do direito. Esse artigo permite duas leituras:

a) O único meio de produção do direito para o sistema jurídico brasileiro é a lei, pois é a própria lei que, sabendo dos seus limites, diz que em caso de silêncio utiliza-se o costume, a jurisprudência, como se lei fosse.

b) Outra leitura seria que o principal meio de produção do sistema brasileiro seria a lei e, na sua ausência, nas suas lacunas, admitir-se-ia a existência de meios de produção subsidiários e fontes subsidiárias do direito.

As leis são postas para serem universais e terem vigência o mais largamente possível.