Aplicação de direito estrangeiro:

1.1 Fato: O direito estrangeiro é considerado como fato, logo, ele não deve ser aplicado, servindo como mera matéria probatória.

1.2 Direito: (Brasil) – CPC art. 337 – No Brasil o direito estrangeiro é considerado como direito, logo, ele deve ser aplicado.

Se a parte alegar direito estrangeiro, o juiz pode pedir a colaboração das partes (auxílio na prova do teor e vigência do direito). Se a parte não alegar, o juiz deve saber de ofício, ou seja, se a parte não alega direito estrangeiro, o ônus da prova incumbe a quem alegou (CPC art. 337).

Como é feita a prova? Através de certidão consular ou parecer de dois advogados estrangeiros. O Código de Bustamante disciplina a matéria nos arts. 408 a 411. Diz o código que a parte que alega lei estrangeira poderá provar sua vigência e sentido através de uma certidão devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trata. Se a parte não puder provar ou houver insuficiência de provas, o juiz ou o tribunal poderá solicitar de ofício, por via diplomática, antes de decidir que o Estado de cuja legislação se trata forneça certidão sobre o texto, vigência e sentido do direito aplicável.

2 Limites de aplicação do direito estrangeiro:

2.1 Princípio de ordem pública: São os princípios estruturantes do direito privado. Esses princípios estão na Constituição Federal, logo, todos eles são princípios de ordem pública. Então, direito estrangeiro que fere a ordem pública pode até ser válido, mas é ineficaz no Brasil (LICC art. 17).

Ex 1: Divórcio islâmico: Dá-se pela repudia. O STF não homologa esse tipo de sentença, pois fere a ordem pública.

Ex 2: Casamento poligâmico: Vale o primeiro casamento, e os demais são ineficazes para o ordenamento jurídico brasileiro.

Ex 3: Casamento de pessoas do mesmo sexo.

Ex 4: Dívida de jogo: As decisões têm sido no sentido de que a dívida de jogo contraída no exterior (em países que o jogo é lícito), pois se entendeu que se está executando uma obrigação e não instituindo a prática do jogo no Brasil, que aí sim viria a ferir a ordem pública.

Ex 5: Direito do consumidor: Contratos celebrados na Internet e contratos de “Time Sharing”, a eleição do foro no exterior, o CDC é ferido, pois segundo o mesmo o foro privilegiado é o do consumidor.

2.2 Fraude à Lei:

CIDIP – Convenção Interamericana ratificada pelo Brasil, que estabelece normas gerais de DIPr. Sendo assim, tem força de lei ordinária.

CIDIP art 6º - Alteração dolosa de elemento de conexão afim de fugir da aplicação da lei.

Ex: Troca de domicílio (para fugir da aplicação da lei tributária), alteração de nacionalidade.

A fraude à lei implica em ineficácia do ato.

9.3 – Instituições desconhecidas:

São institutos desconhecidos no ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, o “Trust”.

Nesses casos, o juiz deve procurar se há algum instituto similar, e havendo, deve-se aplicar esse instituto similar. Não havendo um instituto similar no ordenamento jurídico brasileiro, afasta-se a aplicação do direito estrangeiro e aplica-se o direito nacional.

2.3 Remissão normativa: (Reenvio)

  • Conceito: Ocorre o reenvio quando o DIPr de um país, ao aplicar o DIPr de outro país (normas de conflito), permite a remissão normativa para o direito de um terceiro país.
  • LICC art. 16: Esse artigo estabelece limites ao reenvio. No Brasil não há reenvio, simplesmente aplica-se o direito material estrangeiro e não as normas de conflito, que podem reenviar para a aplicação de um terceiro país.

O projeto da nova LICC prevê o reenvio, mas só o reenvio do primeiro grau. Ex: O Brasil diz que a lei aplicável é a francesa, e a lei de DIPr da França remete para a aplicação da lei alemã.

9.5 – Questões prévias:

São questões preliminares que resolvem a questão principal (questão de fundo). As questões prévias do DIPr são todas aquelas cuja solução condiciona a da ação original que forma o tema principal do pleito.

Toda questão, portanto, que surgir no decorrer de uma determinada lide que exige solução própria antes que prossiga o processamento da ação original, é uma questão prévia. Assim ocorre, por exemplo, em um processo sucessório em que é contestada a legitimidade dos filhos ou em uma ação de alimentos em que se contesta a validade do casamento.

Ex: Contrato: Questões prévias = Requisitos de Validade

- Objeto lícito – ordem pública (LICC art. 17);

- Capacidade – Lex Loci Domicili (LICC art. 7º);

- Forma – Execução do contrato no exterior – Lex Loci Actus (LICC art 9º)

- Execução do contrato no Brasil – Lex Loci Executionis (art 9º §1º).

Toda vez que se tem que aplicar a lei de vários países num mesmo caso, ocorre o desmembramento (Depèçage).

9.6 – Qualificações:

Qualificar é atribuir existência jurídica, é definir de acordo com a técnica jurídica de uma legislação. Cada legislação estabelece seus próprios critérios de qualificação, resultando daí diversidade no enquadramento das instituições, conceitos e relações de direito nos diferentes ordenamentos jurídicos.

QUALIFICAR = conceituar + classificar

Ex: Domicílio = Brasil – Residência + Animus

Alemanha – Registro

Pode ocorrer o conflito de qualificações quando um sistema classifica um mesmo instituto de maneiras distintas. Esses conflitos podem surgir tanto na área dos elementos de conexão do DIPr, tanto no campo do direito material. Na área dos elementos de conexão é típico o conflito em matéria de domicílio. É, contudo, nas divergências encontradas entre direitos materiais dos Estados que se acha o núcleo do problema. A solução vai se dar por um dos elementos de conexão abaixo:

- Lex Fiori: Lei do foro – LICC art. 7º e art 10, II – utiliza-se no Direito de Família, sucessões e societário.

- Lex Causae: Lei da causa do ato ou negócio jurídico – utiliza-se para os casos que envolvam bens (LICC art. 8º) e obrigações (LICC art. 9º).

PASSOS PARA A RESOLUÇÃO DE CASOS DE DIPr:

1º - FORO COMPETENTE (# lei aplicável)

2º - QUESTÕES PRÉVIAS

3º - QUALIFICAÇÕES

4º - LEI APLICÁVEL (questões de fundo)

5º - LIMITES A APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

25/05 – 5º e 6º grupos.

G5. Extradição. Histórico. Motivos. Princípios. Delitos não sujeitos à extradição. Crimes políticos e crimes terroristas. Diferença entre expulsão e extradição. Dessemelhança entre deportação e extradição. Soberania e a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

O Direito de Família:

1.1 Tipos de casamento:

  • Civil obrigatório: Há países, como a França, que só aceitam como válido o casamento civil.
  • Religioso obrigatório: Utilizado em países como o Irã e Grécia.
  • Sistema misto: Utilizado pelo Brasil (CF/88 art. 226 § 2º), ou seja, tanto o casamento civil como o casamento religioso são aceitos como válidos.
  • Sistema consensual: Não necessita de formalidades, utilizados em alguns estados americanos.

1.2 Autoridade competente:

Casamento realizado no Brasil:

- Entre brasileiros: CF/88 art. 226 § 2º - pode ser civil ou religioso, ambos terão efeito perante a lei brasileira.

- Entre estrangeiros: Também pode ser civil ou religioso, conforme a lei brasileira. Pode ser realizado também no consulado, mas deve ser o consulado da nacionalidade de ambos os nubentes (LICC art. 7º § 2º).

- Entre brasileiro e estrangeiro: Somente no civil ou religioso conforme a lei brasileira (CF/88 art. 226 § 2º).

Casamento realizado no exterior:

- Entre brasileiros: LICC art 17 – não pode ferir a ordem pública

LICC art 7º § 1º

LICC art 18 – consulado.

- Entre brasileiro e estrangeiro: Não pode ser realizado no consulado, por força do art. 18 da LICC.

1.3 – Casamento realizado por autoridade incompetente:

Casamento realizado perante autoridade consular, civil ou religiosa incompetente é inexistente, nulo ou anulável? Pelo CC/1916 poderia ser inexistente, nulo ou anulável, porém com o art. 1550, VI CC/02, o casamento realizado por autoridade incompetente é ANULÁVEL.

Se é anulável é porque tem vício sanável. CC/02 art. 1560, II, a ação anulatória prescreve em 2 anos, se não tiver pedido de anulação do casamento no prazo previsto, esse será convalidado.

1.4 Proclamas: (Publicidade)

CC/02 art. 1527 – Deve-se dar publicidade do casamento por editais na imprensa local. Essa regra é válida para casamentos entre brasileiros e para casamentos entre estrangeiros realizados no Brasil.

Se o casamento (realizado no Brasil) é entre brasileiro e estrangeiro residente no exterior, é necessária a publicação de proclamas no país de origem do estrangeiro? Para o brasileiro os proclamas são obrigatórios, mas para o nubente estrangeiro depende da corrente que se adota: A corrente que sustenta que sim, defende que é para a garantia da segurança jurídica; a corrente que sustenta que não, sustenta que a lei de registros não permite; e a corrente mais aceita diz que depende do que dispõe a lei estrangeira.

1.5 Prova do casamento consular:

CC/02 art. 1544 - O casamento realizado no exterior no consulado brasileiro deve ser registrado no Brasil no prazo de 180 dias.

Os brasileiros casados no exterior perante a autoridade consular brasileira quando voltam ao Brasil, ou quando um deles retorna, deve-se levar o casamento a registro no prazo de 180 dias.

Não respeitando o prazo de 180 dias, o casamento não será nulo, pois foi celebrado por autoridade competente, então, sendo sanável o vício ele é, sim, anulável, ou seja, para ser anulado necessita de processo que requisite a sua nulidade. O máximo que pode acontecer como sanção ao não registro é multa administrativa, que na prática não é aplicada, pois não há lei que regule essa multa.

1.6 Invalidade do casamento: (LICC art 7º § 3º)

Motivos de invalidade:

- Agente incapaz;

- Objeto ilícito ou impossível;

- Haver impedimento;

- Realizado por autoridade incompetente.

LICC art 7º § 3º - O STF diz que é inaplicável, sendo correta a aplicação do art 7º, § 1º da LICC (lei do local da celebração).

1.7 Casamento por procuração: ( CC/02 art. 1542)

Somente no cível.

Se outro país não aceita o casamento por procuração mesmo assim será válido o casamento, não interessando o que diz a lei de outro país, pois trata-se de mero requisito de forma, que não é questão de fundo, que são reguladas pela lei do local da celebração.

1.8 Dissolução do vínculo:

  • Divórcio: (CPC arts. 88, 89 e 90).

Domicílio atual

Celebração

Primeiro domicílio

Pode o divórcio ocorrer no Brasil?

BR – BR

Brasil

Estrangeiro

Estrangeiro

Sim, CPC art. 88, I e II.

BR – BR

Estrangeiro

Brasil

Estrangeiro

Sim, CPC art. 88, III

BR – BR

Estrangeiro

Estrangeiro

Estrangeiro

Só se tiver bens no Brasil (CPC art. 89). Comp. Absl.

Est - Est

Brasil

Estrangeiro

Estrangeiro

Sim, CPC art. 88, I. Brasil não distingue nacionais e estrangeiros no exercício de direitos.

Est - Est

Estrangeiro

Estrangeiro

Estrangeiro

Só se tiver bens no Brasil. Comp. Absl. (CPC art. 89).

CPC art. 88 – competência relativa

CPC art. 89 – competência absoluta

2 Contratos internacionais:

Contratos inter presentes: = regra vista anteriormente.

Questão de fundo: LICC art. 9º - Lex Loci Contractus

Questões prévias:

- Agente (capacidade) – Lex Loci Domicili (LICC art. 7º);

- Forma – Lex Loci Contractud (LICC art 9º);

- Objeto – LICC art. 17 (ordem pública).

Contratos inter ausentes:

2.1 – Lei aplicável: (LICC art 9º).

As partes entram em contato por fax, e-mail, telefone, teleconferência..., nesses casos considera-se que o contrato foi realizado no domicílio do proponente do negócio, que, pela legislação brasileira, é aquele que faz a oferta, mas o conceito de proponente é variável de acordo com a legislação de cada país. Assim, a lei aplicável a esse negócio é a lei do domicílio do proponente.

Havendo uma cadeia de propostas, é considerada a última proposta válida, ou seja, a proposta que contiver a última alteração substancial. Assim é que se vai definir qual a legislação aplicável ao negócio.

2.2 – Foro competente: (LICC art. 12)

- É possível que haja cláusula de eleição de foro para a resolução de controvérsias.

- Não havendo cláusula de eleição de foro, aplica-se o art. 12 da LICC ou o CPC art. 88.

A competência do Judiciário brasileiro nesses casos é relativa, pois pode ser afastada pela estipulação da cláusula de eleição de foro. Caso não haja essa cláusula, conforme o art. 12 da LICC, a autoridade judiciária brasileira é competente quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

2.3 – Cláusula de direito aplicável:

O Brasil não aceita a estipulação dessa cláusula. Se constar no contrato será como se ela não existisse, ou seja, ela é nula. Assim, aplica-se o art. 9º da LICC que diz que o direito aplicado deverá ser o do local da assinatura do contrato, isto é, no domicílio do proponente.

2.4 – Incoterms: “International Commercial Terms

São cláusulas padronizadas do comércio internacional. Só servem para contratos de compra e venda internacional, não valendo, por exemplo, para contratos de franquia. São cláusulas padronizadas que trazem um conjunto de obrigações que vão regular os contratos de compra e venda internacional.

- FOB (Free on Board) – o vendedor pega a mercadoria e a embarca. Após o embarque o vendedor não é mais responsável, pois quaisquer danos ou deteriorações na mercadoria. Há uma espécie de linha imaginária no navio, passando essa linha, considera-se que a mercadoria foi embarcada, não havendo mais responsabilidade do vendedor.

- CIF (Cost, Insurance and Freight) – o vendedor embarca a mercadoria, mas essa tem que chegar ao porto de destino, não se responsabilizando pelo desembarque da mercadoria. O comprador paga somente os custos até o porto. Se a mercadoria se perder, por exemplo, na aduana, quem perde é o comprador, pois o vendedor é responsável até a chegada no porto. Daí o comprador pode fazer seguro para possíveis perdas, como a demora na descarrega ou na aduana.

- EXW (Ex Works) – o comprador vai buscar a mercadoria no estabelecimento do vendedor. O comprador é o responsável pelo seguro e pelo frete, pois o vendedor exime-se de sua responsabilidade com a saída da mercadoria de seu estabelecimento, ou seja, saindo do pátio da fábrica a mercadoria já encontra-se sob a responsabilidade do comprador.

2.5 – Contratos com observância da ordem pública:

- Contratos de relação de consumo;

- Contratos de propriedade intelectual (marcas e patentes);

- Contratos de investimento.

São contratos cuja realização é muito comum entre ausentes, por isso, deve-se analisar se eles não ferem a ordem pública.

3 Sociedades internacionais:

O que se quer definir? A nacionalidade da empresa (se é nacional ou estrangeira).

3.1 – Regra geral:

Antes:

- LICC art. 11 – Incorporação (local do registro).

- Exceção: S.A – para ser brasileira era necessário além do registro no Brasil ter também sede aqui.

Agora: CC/02

- CC art. 1126 – sociedade brasileira – registro + sede no Brasil

- CC art. 1134 – sociedade estrangeira – a que tem registro ou sede fora do Brasil (ou os dois)

CF/88 art. 171:

- Sociedade brasileira: sede + registro

- Sociedade estrangeira: A EC nº 6/95 revogou todo o art. 171 da CF, voltando a valer a regra da LICC art. 11, mas agora com o CC/02, vale a mesma regra que antes era expressa pelo art. 171 da CF.

3.2 – Três formas para definir a nacionalidade das empresas:

Incorporação: = registro

Sede: = pode ser estatutária (local onde está inscrito o contrato social); a sede da administração ou a sede das decisões (assembléias).

Controle: = onde de fato a empresa é gerida.

3.3 – Sociedade estrangeira:

Filial: Tem autonomia tributária. Precisa de autorização da matriz, e segue as regras do país de origem da empresa, pois não tem personalidade jurídica própria. O local de funcionamento no Brasil deve ser registrado na Junta Comercial.

Subsidiária: Constituição sob as leis do país onde está instalada. Possuem personalidade jurídica própria e não têm dependência econômica. As subsidiárias seguem as regras do país em que foi constituída. A subsidiária e a filial fazem parte do mesmo grupo econômico. Ex: GM (EUA) – filial = GM/ subsidiária = GM do Brasil.

Holding: Empresa que tem participação no capital de outras empresas; nesses casos ela pode ser coligada, controlada ou de simples participação (CC art. 1097).

- Coligada: A holding participa com 10 % ou mais no capital de outra empresa. Conforme o art 1099 do CC, coligada é sinônimo de afiliada.

- Controlada: (CC art. 1098): Quando a holding detém o controle de outra empresa (decisões e eleições de administradores).

- Simples participação: (CC art. 1100): A matriz participa com menos de 10% do capital de outras empresas.

CC art. 2031 – Estabelece prazo de 1 ano como período de transição para se adaptar ao novo CC.

Vide art. 977 do CC – Sociedades limitadas – conjugues – regime de bens.

Consórcios: (“Joint – ventures”)

- Contratual (“Equity”): Parceria – aplica-se a lei contratual.

- Societária (“Corporate”): Lex Loci Societatis.

4 Expulsão, extradição e deportação:

Lei 6815/80 – Estatuto do Estrangeiro

4.1 – Deportação:

O motivo da entrada no Brasil é irregular, nos casos em que cessou o motivo para permanecer em território brasileiro, estando o estrangeiro em situação irregular no Brasil, muito embora tenha ele entrado de forma regular.

É um procedimento administrativo que é realizado perante o Ministério da Justiça. Os critérios para ingresso no país, conforme o entendimento da ONU, dizem respeito à segurança nacional de cada país, ficando a critério da discricionariedade de cada país estabelecer critérios para ingresso de estrangeiros em seu país.

Não tem ação contra a negativa de entrada de estrangeiro em um determinado país, visto que cada país pode estabelecer seus próprios critérios para ingresso em seu território.

A regra é de que uma vez sendo deportado, o estrangeiro não poderá mais retornar ao Brasil, salvo se a critério de autoridades brasileiras publique-se um decreto revogando a deportação.

4.2 – Expulsão:

O estrangeiro, nesse caso, está regular no país, mas comete ato contrário à ordem social e política. Ex: não deve o estrangeiro participar de manifestações contra o governo.

É também definida por critérios discricionários e políticos, pois deve-se analisar caso à caso para saber se a expulsão é devida ou não, o que cabe às autoridades decidir. Tudo depende da infração que o estrangeiro cometeu. A expulsão também dá-se mediante um processo administrativo perante o Ministério da Justiça.

Não podem ser expulsos os nacionais e os naturalizados que têm esposa e/ou filhos brasileiros. Na hipótese da esposa, poderá ser expulso se a deixá-la.

Uma vez expulso, em regra, não se pode mais retornar ao Brasil, salvo se posteriormente o mesmo editar um decreto revogando o decreto de expulsão. Se retorna antes disso, constitui crime previsto no art. 338 do Código Penal.

4.3 – Extradição:

Um indivíduo é enviado a outro país onde cometeu um crime. O país onde foi cometido o crime pede a extradição para julgar o crime, independente da nacionalidade do criminoso, pois as leis penais têm eficácia apenas territorial.

Ex: Um argentino comete crime no Paraguai e se esconde no Brasil. Nesse caso, o Paraguai pode pedir a extradição ao Brasil para julgar o crime cometido pelo argentino. O criminoso deve ser julgado no local onde cometeu o crime, pois as leis penais são, em regra, territoriais, mas nada impede que se cumpra a pena no país de origem.

Não enseja a extradição a prática de crimes políticos e de opinião. Não pode ser extraditado quem tiver filho ou cônjuge brasileiro antes do crime; mas se casou após o cometimento do crime pode sim.

O brasileiro pode sim ser extraditado, desde que tenha ele cometido crime no exterior. O Brasil nega pedido de extradição de brasileiro se a pena no país onde ele cometeu o crime é de morte, por exemplo.

A extradição pode ser ativa, quando o Brasil pede a extradição a outro país, podendo ter esse pedido negado; pode ser também passiva, quando é requisitado ao Brasil algum brasileiro ou estrangeiro que cometeu crime em outro país, o Brasil pode também negar o pedido, como, por exemplo, nos casos que a pena no exterior é de morte ou se a pena cominada em outro país é maior que a do Brasil.

Para que ocorra a extradição, deve-se ter tratado entre os países; não tendo, o outro país deve declarar reciprocidade, ou seja, extraditar um brasileiro criminoso que por ventura encontre-se em seu território.

O processo de extradição dá-se em 3 fases:

- Fase administrativa: Perante o Ministério da Justiça;

- Fase judicial: Perante o STF (CF art. 102, II “g”);

- Fase final: Entrega do extraditando via Ministério das Relações Exteriores.