Acadêmica de Direito

CONTRATOS INTERNACIONAIS

1 CONCEITO E NOÇÕES DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Contrato, no nosso direito interno, é o instrumento pelo qual se celebra um acordo de vontades acerca de determinado objeto. Nele as partes estipulam regras a que ficam subordinadas, criando, assim, direitos e obrigações nos moldes da nossa legislação civil.

Em decorrência do entrelaçamento ora existente entre os países, inclusive por força do sistema de comunicações, tem contribuído decisivamente para o incremento do comércio exterior. De fato, a par de necessidades do mercado interno, a crescente demanda do exterior tem favorecido esse fenômeno, que se tem denominado de “internacionalização da economia”.

Ocorre que quando o contrato ocorre entre pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, domiciliados em nações diversas, surgem algumas dificuldades para dizer se é de fato um negócio internacional.

Definir Contrato Internacional não é tarefa simples. A doutrina não apresenta solução muito satisfatória para a questão, e tampouco a legislação conseguiu pôr termo às divergências que a matéria comporta. É prudente ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais, formaram-se na doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica.

A concepção econômica defendida por Matter, diz que “o contrato é internacional quando ele se traduz num duplo movimento de mercadorias ou valores de um país para o exterior e reciprocamente, sendo pois irrelevante a nacionalidade ou residência das partes ou o lugar da celebração do contrato”[1].

Todavia, esta concepção foi acusada de restrita, surgindo em oposição a concepção jurídica, firmada por Eck Rabinovich, que “qualifica o contrato internacional pelo elemento de estraneidade, que tanto pode ser a residência dos sujeitos como a localização do objeto. Assim, para estes autores, são contratos internacionais (I) os celebrados entre um residente e o não-residente (II) entre dois residentes com relação a um objeto situado no exterior (III) entre dois não residentes com relação a um objeto situado no interior”[2].

No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando contenha ele algum "elemento de estraneidade", que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.

Ademais o insigne doutrinador Gustavo Bregalda, leciona, in verbis:

(...) um contrato torna-se internacional quando pactuado entre mais de um Estado soberano, o que traz como conseqüência ser regido por mais de uma ordem jurídica – é o que se chama de elemento de estraneidade, diverso do que ocorre com os contratos internos, regidos apenas pela lei de um Estado.

Dessa forma, fica registrado o posicionamento a favor da concepção jurídica do referido doutrinador. Nessa mesma linha segue Irineu Strenger[3]:

Todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.

Também a favor da concepção jurídica o doutrinador francês Henri Batiffol, defendendo que um contrato é internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, ou ainda à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, tem ele liames com mais de um sistema jurídico[4].

1.1 Considerações preliminares

O direito dos contratos internacionais encontra-se interligado ao direito internacional privado, onde, pela análise das regras de conexão que regem as relações obrigacionais internacionais, persegue-se o direito determinante, o aplicável aos contratos internacionais. Assim, imagine-se a hipótese em que não consta expresso no contrato a vontade das partes de se submeterem a determinadas regras ou ordenamento jurídico. Surge a necessidade da análise – mesmo que breve – dos elementos de conexão do direito internacional provado sobre obrigações convencionais, pois estes serão os guias, o instrumental do julgador na necessidade de auferir estabilidade e certeza nas relações jurídicas.

No direito pátrio, em consonância com a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, no que tange ás obrigações contratuais, a nacionalidade dos contraentes não constitui elemento de conexão, de modo que dela não se estabelece necessariamente um contato entre ordenamentos jurídicos distintos. Este princípio é rescaldo da história e ignora a noção de que as relações humanas devem ser submetidas ao sistema jurídico que lhes seja mais adequado e próximo.

A regra do domicílio surge como um meio-termo entre a territorialidade e a nacionalidade; a primeira determina invariavelmente a aplicação da lex fori, sendo que sofre crítica severa de Jacob Dolinger[5]. Este aponta, no emprego do preceito, o desprezo a quase oitocentos anos de evolução do direito internacional privado, que ensina que a justiça de cada país há de reconhecer, conhecer e aplicar normas jurídicas estrangeiras quando a pessoa, a coisa ou o ato jurídico tiverem maior ligação com o direito estrangeiro do que com o sistema jurídico do foro.

Não obstante a crítica atribuída por Dolinger, há prevalência da concepção territorialista do direito internacional privado, que considera que a lei do local da celebração do contrato (lex loci contractus) se incorpora ao contrato. É o que se infere da leitura do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro de 1942:

Art. 9^o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1^o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2^o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

Vários são os critérios que determinam a linguagem a ser utilizada no contrato:

1. utiliza-se a mesma língua da legislação incidente áquele contrato;

2. utilizam-se as línguas nacionais das partes contratantes, prevalecendo uma no caso de dúvida quanto á interpretação;

3. Utilizam-se as línguas nacionais das partes contratantes, em igualdades de condições;

4. Utiliza-se uma língua para desenvolver o contrato e elege-se outra para o caso de surgirem dúvidas.

O legislador pátrio, após o Decreto-Lei n. 316 e o Decreto-Lei n.857, adotou a seguinte classificação dos contratos internacionais:

a) Por natureza:

- Contratos objetivamente internacionais – São os que envolvem três tipos de contrato: (i) os contratos de exportação e importação de mercadorias; (ii) os contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos ás exportações de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; e (iii) os contratos de compra e venda de câmbios.

- Contratos subjetivamente internacionais: estes têm por objeto qualquer operação, derivando a sua internacionalidade do fato de uma das partes ser residente no exterior.

b) Por acessoriedade: São contratos formados por residentes – subjetivamente internos – que tem por objeto a modificação (cessão, transferência e delegação) de contratos subjetivamente internacionais.

Dessas noções depreende-se a verificação do caráter de internacionalidade do contrato, porém, importância crescente terá a questão para que se possa saber como os ordenamentos jurídicos que se encontram na consecução do contrato irão conviver, ou melhor, qual será a lei regente das relações postas. O aplicador do direito, ao deparar-se com o caso concreto, poderá socorrer-se das regras de conexão do direito internacional privado para dizer qual a lei aplicável à questão em litígio.

Todavia, alheios a estas regras, os contraentes, com base no princípio da autonomia da vontade, poderão eleger a lei que determinará a solução da possível lide oriunda da relação obrigacional, bem como o foro competente para julga-la – só então nos deparamos com as limitações impostas ao uso da vontade das partes em contratos internacionais.

1.2 Providências prévias à elaboração do contrato

Todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que têm por finalidade a colocação de pressupostos do objeto consensual, como força vinculativa, e eficácia jurídica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogação expressa das partes[6].

Primeiramente ocorre o encontro das partes interessadas, ocasionando o intercâmbio das relações pessoais com as relações comerciais. No âmbito internacional, esses encontros podem ocorrer em exposições, feiras, salões, entre outros.

Posteriormente ocorrem as negociações, nessa fase as partes fazem esclarecimentos e ajustes na coadunação das vontades e de interesses que gerem a formação e desenvolvimento do contrato. Das negociações nasce a proposta que deve observar os seguintes requisitos: boa-fé das partes contratantes, consciência da liberdade contratual, imaginar a vida útil do contrato e imaginar a vida do contrato, a análise do conteúdo e da parte técnica do contrato.

No momento das negociações pode haver a figura da Carta de Intenção que é uma espécie de contrato preliminar no qual estipula-se um compromisso inicial quanto às normas a que as partes se submeterão quando da celebração do contrato principal.

A promessa validamente concluída cria para os promitentes as seguintes obrigações: 1ª devem manter sua oferta durante o período de tempo convencionado, durante o período em que a outra parte deva tomar a decisão. Se nenhum prazo é previsto, o promitente pode, a qualquer momento retratar-se, mas com a condição de colocar previamente ai beneficiário prazo razoável para que tome a decisão; 2ª devem abster-se de todo ato ou fato que possa impedir a conclusão do contrato prometido: o beneficiário da promessa pode assim premunir-se contra esse risco, praticando atos conservatórios, agindo em juízo para fazer respeitar a promessa; 3ª devem, enfim, lavrar o contrato definitivo, chegado o momento, Se o promitente a isso se recusa, o tribunal pode, em princípio, proferir julgamento com força de contrato, em consonância com as condições essenciais deste, previamente determinadas ou determináveis, em razão da promessa[7]

1 PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

São basicamente três: O Princípio da Autonomia da vontade, o da Obrigatoriedade das Convenções e o da Supremacia da Ordem Pública.

2.1 Princípio da autonomia da vontade

A autonomia da vontade nasceu em razão do liberalismo individualista do século XIX, como reação ao Estado controlador e limitador da Idade Media, consagrando o postulado da liberdade do homem no plano contratual. À mercê desse princípio, toda pessoa capaz tem ampla liberdade de contratar e criar vínculo obrigacional com outra. No entanto, apesar do contrato ter como requisito de formação a declaração de vontade criada pelo consentimento entre as partes, o que faz com que tenha força obrigatória, ele nasce da vontade livre segundo o principio da autonomia da vontade.

Para os estudiosos, a vontade livre de contratar tem expressão máxima na liberdade que, por sua vez, passa a existir com o próprio Direito, já que esse faculta às pessoas criar, modificar ou extinguir obrigações. O próprio Direito na sua concepção surge da liberdade.

O próprio Jean-Jacques Rousseau, na introdução de O Contrato Social prevê tal axioma: “O homem nasceu livre, e não obstante está acorrentado em toda parte. Julga-se senhor dos demais seres sem deixar ser tão escravo como eles.”

Consoante ao exposto, Direito e liberdade andam juntos, tendo seus reflexos na esfera contratual quando se tratar da autonomia da vontade. Segundo Arnoldo Wald, a autonomia da vontade pode apresentar-se de duas formas: na liberdade de contratar e na liberdade contratual. A liberdade de contratar fundamenta-se na faculdade de contratar ou não, ficando a pessoa na livre escolha de decidir, de acordo com os seus interesses e conveniência, se e quando constituirá com outrem determinado contrato. Baseia-se na possibilidade de realizar ou não um negócio jurídico-contratual, como também na liberdade de escolha das partes com quem deva fazê-lo e o tipo de negócio a se pactuar.

A liberdade contratual, por sua vez, baseia-se na possibilidade das partes fixarem o conteúdo do negócio que desejam contratar. As partes ficam livres para estabelecer, de acordo com suas consciências e conveniências, a modalidade do negócio a contratar, bem como de atribuírem redação própria, estipulando obrigações, condições e contraprestações. É na liberdade contratual que se permite a criação dos contratos atípicos, isto é, aqueles não especificados pela norma jurídica vigente, importando a possibilidade das partes criarem normas subjetivas ou dispositivas, dando conteúdo próprio ao contrato pactuado, desde que observadas as condições mínimas fixadas pelo ordenamento jurídico.

Em termos gerais, tendo em vista a realidade jurídica e social, pode-se dizer que a liberdade de contratar vem se sobrepondo à liberdade contratual, devido às limitações que se estabelecem ao conteúdo do negócio, tornando-o verdadeiro contrato de adesão sujeito a aprovação do Estado ou não. Neste aspecto, a autonomia da vontade não pode e nem deve ser entendida como princípio absoluto no direito contratual, pois não reflete a realidade social em sua plenitude.

Em determinados casos essa liberdade sofre restrições em virtude da ordem pública, que defende a projeção social do interesse social nas relações interindividuais. Esta intervenção do Estado, como se verá a seguir, busca estabelecer uma igualdade de fato, ou melhor, um equilíbrio entre a parte economicamente mais forte e a outra economicamente mais fraca, que desejarem estabelecer algum vínculo obrigacional.

Utilizando as sábias palavras de Nelson Borges, conclui-se que:

No campo obrigacional a liberdade de escolha das partes é tutelada pelo direito que lhes é outorgado de legislarem para si mesmas. Esta liberdade é total no momento da manifestação de vontade de se obrigar ou não. Feita a opção, a vontade se exaure. Qualquer manifestação contrária – excetuada a denúncia de vícios de consentimento – não terá eficácia. Não seria exagerado concluir que a assunção de uma obrigação representa restrição de liberdade individual, embora consubstancie o exercício do livre direito de contratar. Por outra forma: a liberdade só existe até o instante da manifestação da vontade, em contexto de absoluta normalidade. O exercício dessa liberdade (contratação) traz como decorrência a restrição da própria liberalidade (assunção consciente de obrigação).

2.2 Princípio da obrigatoriedade da convenção

O princípio da obrigatoriedade dos contratos baseia-se na premissa de que o acordo de vontade faz lei entre as partes, pacta sunt servanda.

Como foi posto anteriormente, o elemento mais importante para a formação do vínculo obrigacional no contrato é a livre manifestação de vontade do agente. Assim, a pessoa exerce livremente uma faculdade de contratar ou não, feita a opção de contratar, a liberdade na qual se fundou a escolha se exaure. É claro que por traz dessa manifestação de vontade, prevalece a supremacia da lei.

O contrato só terá força obrigatória se a manifestação de vontade, que lhe deu origem, obedecer aos requisitos mínimos de legalidade impostos pela ordem pública. Exemplos de tais argumentos seria o disposto nos arts.104 e 106 do Código Civil, bem como o parágrafo único do art.2035, deixando bem claro que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Diante do exposto, pode-se estabelecer, quanto ao conteúdo da obrigação gerada pelo contrato, dois elementos: um de natureza pessoal, de caráter eminentemente privado, criado pela livre manifestação de vontade e resultante da opção feita pela parte de assumir uma obrigação.

O outro elemento é um princípio de ordem pública, de cunho patrimonial e se caracteriza pela responsabilidade da parte em cumprir a obrigação contratada. Contudo, feita a opção de assumir uma obrigação, a parte fica responsabilizada pelo cumprimento desta. A parte credora, no entanto, fica com o direito subjetivo de propor a execução dos bens do devedor, caso este não satisfaça espontaneamente a obrigação.

Dessa forma, o Estado, para garantir a execução das obrigações firmadas entre os contratantes dentro dos parâmetros legais, estabelece a obrigatoriedade dessas relações que se realizam tendo em vista a situação patrimonial das partes. Através de sua função judiciária, o Estado, por provocação, pode intervir nessas relações coagindo ou mesmo intervindo no patrimônio das partes para garantir o cumprimento do contrato.

Entretanto, os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade, já mencionados, não podem ser postos em termos tão absolutos, como o foram pelos jusnaturalistas e pelo Código Civil francês em seu art.1.134. Observa-se que, atualmente, não é a simples vontade das partes que dá origem à obrigatoriedade do vínculo contratual. Esse vínculo só existirá e produzirá efeitos jurídicos se essa manifestação de vontade for expressa de acordo com a lei.

Como exceção à regra da obrigatoriedade dos contratos, haverá casos em que cláusulas primitivas deverão ser compulsoriamente alteradas, independentemente da vontade particular de qualquer das partes. Por exemplo, em se ocorrendo caso fortuito ou força maior (artigo 393 do Código Civil) haverá derrogação automática dos ajustes diretamente atingidos.

2.3 Supremacia da ordem pública

Quanto à supremacia da ordem pública de noção fluídica e elástica, a depender, o preenchimento de seu conteúdo, dos valores morais, sociais, culturais e ideológicos de cada época.

Assim o art. 17 da L.I.C.C. prevê que as declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem aos bons costumes e à soberania nacional.

A ordem pública obteve precisos contornos através da jurisprudência. Uns doutrinadores explicam-lhe a natureza jurídica através da concepção territorialista da lei. Outros, porém, vêem motivação religiosa política e até ideológica em sua fundamentação. Corresponde mesmo a legítima defesa do Estado.

E neste sentido, preceitua Haroldo Valladão que "não terão eficácia quaisquer declarações de vontade que visem a modificar a constituição da família ou que ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, a eqüidade, a moral e os bons costumes".

O Supremo Tribunal Federal tem-se pronunciado favorável à aplicação do princípio da autonomia da vontade das partes, seja na eleição de lei, de regência de contrato, seja na eleição do foro, no entanto, expressando limitação ao seu uso, e, desta forma, delineando a posição jurídica nacional em consonância à doutrinária.

3 ELEMENTOS

3.1 Capacidade das partes

As partes que irão assinar o contrato deverão ser acometidas de poderes para tanto. Não devendo confundir os negociadores com os agentes capazes para constituir direitos e obrigações em nome dos sujeitos que representam. Podem coincidir ou não de ser o sujeito negociador com os capazes.

3.2 Inexistência de impedimento legal nos países de origem dos contratantes, quanto às partes, o objeto do contrato, à forma de pagamento, exeqüibilidade e exigibilidade dos direitos e obrigações

Essa declaração de inexistência de impedimentos legais faz parte da praxe internacional, que poderá ser por escrito, no entanto, deverá se referir à definição formal entre as partes sobre os aspectos dos direitos nacionais que reflitam o negócio jurídico que pretendam realizar e que sejam passíveis de conexão.

Deste modo, é imprescindível que as partes tomem ciência da inexistência de impedimentos legais nos países de origem quanto às partes, ao objeto do contrato, à forma de pagamento, bom como a exeqüibilidade e a exigibilidade dos direitos e obrigações.

Este tipo de declaração poderá ser adquirido por meio de dois recursos: As legal opinions e as declarações contratuais.

As legal opinions são espécies de pareceres prévios, emitidos por jurista ou advogado especialista dos países de origem dos contratantes. Ele pode ser exigido pelas partes no intuito de esclarecerem questões acerca da aplicabilidade do contrato, extensão, gravidade e as responsabilidades envolvidas na Transação. Por ser demasiadamente onerosos, não são exigidos em pequenas transações, para estas, a melhor opção são as declarações contratuais. Nestas, os indivíduos envolvidos na transação, lançam nos próprios contratos, a declaração expressa e formal acerca de determinados fatos e dados jurídicos de seu país, todas relacionadas à transação que está sendo realizada.

Tanto uma quanto a outra, é oponível à parte que as solicitou ou produziu, na hipótese de solução litigiosa, seja esta, arbitral ou judicial.

3.3 Existência de acordos internacionais quanto à bitributação

É necessário que se apure todos os aspectos tributários que cerquem o objeto do negócio judicial.

3.4 Definição da legislação aplicável

É comum nos contratos internacionais do comércio, pela sua natureza, que os mesmos não fiquem subordinados a regimes unitários, salvo nos casos de uniformidade do direito. Assim, normalmente, a escolha da lei que norteará o contrato é de grande complexidade.

Surge, então, o princípio da autonomia de vontade como de papel ímpar na fixação da lei aplicável aos contratos internacionais. Neste ínterim, parte da doutrina não concorda com essa aplicação:

A utilização do princípio da autonomia de vontade, produto das partes, pra determinação do direito aplicável ao contrato, é de certa forma incompatível com o método tradicional do conflito de leis, no qual a regra de conexão, que é regra de direito com força obrigatória, designa o direito aplicável à questão (ARAÚJO, p.113)[8].

No entanto, hoje é plenamente aceito que as partes façam expressamente a escolha, designem qual lei será aplicada ao contrato em espécie, prática que encontra-se aceita tanto pelos tribunais nacionais, como pelas cortes de arbitragem.

Há de se fazer uma ressalva que esse poder de escolha não é ilimitado, haja pois, não serão aceitos, contratos que afrontem normas imperativas, imponham fraudes à lei ou elejam instituições desconhecidas ou abominadas pelo direito brasileiro.

3.5 Língua prevalecente

Cabe às partes eleger a língua que prevalecerá na constituição do contrato. Há indicação que deva ser a da lei aplicável ou a mesma do foro eleito. Na primeira, permitirá dirimir as possíveis dúvidas na adequada interpretação das cláusulas e na segunda, facilitará o julgamento em caso de litígio. Os contratos versados em língua estrangeira, quando sub judice no Brasil, obrigatoriamente sofrerão tradução para a língua portuguesa.

3.6 Juízo arbitral

Quando da elaboração do contrato, as partes podem optar pela fórmula arbitral da solução de conflitos, para tanto, segundo a Lei 9.307/96, deverão convencionar expressamente mediante dois modos: Cláusula comissória e compromisso arbitral.

A cláusula comissória, inserta no contrato principal ou em documento apartado que a ele se refira, é convenção mediante a qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios futuros, relativos a tal contrato. Já o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. Deste modo, entendemos que o compromisso arbitral é um contrato separado, no qual, são nomeados os árbitros ou o árbitro com a finalidade de dirimir litígios presentes, a exata indicação do objeto da controvérsia e os limites da res judictia arbitral.

3.7 Foro de eleição

As partes devem ter muito cuidado ao determinarem o foro competente para a solução de qualquer conflito, pois segundo Estether Engelbert[9],

(...) a autoridade judicial desse foro é que vai dizer se o direito aplicável à espécie é compulsoriamente o desse mesmo país, se as partes são livres para escolher a lei aplicável, ou se as leis do direito internacional privado vigente remetem à lei de um país estrangeiro.

O foro contratual será de uma cidade do país de origem dos contratantes, ou mesmo de um terceiro país estranho a ambos. Normalmente, a escolha do foro coincide com uma cidade que tenha Câmara Arbitral prestigiosa e de funcionamento intenso, como Paris, Londres, Nova Iorque etc.

Uma das soluções apontadas na prática é que, antes de escolherem o foro do contrato, os contratantes verifiquem se o direito internacional privado do país desse foro indica como aplicável àquele contrato a mesma lei que as partes querem que lhes seja aplica. Boa resposta é a utilização das legal opinions para a questão.

3.8 Cláusulas de garantia do contrato

As cláusulas de garantia são o próprio núcleo dos contratos internacionais do comércio. Sua eficácia, maior ou menor, determinará a boa execução e cumprimento das obrigações avençadas, permitindo consolidar a confiança recíproca das partes.

Essas garantias são diretamente subordinadas à especialização das atividades negociais às quais se vinculam, pois o caráter setorial das transações internacionais impõe uma tipologia das garantias.

Ordinariamente se dá grande ênfase às chamadas garantias bancárias, principalmente quando se trata de venda internacional, sendo certo que essa modalidade de operação compreende larga faixa de atividades.

4 REVISÃO DO CONTRATO INTERNACIONAL

Também conhecida como hardship clauses (cláusulas de adversidade), a cláusula de revisão tem a função de buscar o equilíbrio do contrato durante sua execução, caso ocorram fatos supervenientes, imprevisíveis, que o torne mais oneroso para alguma das partes.

Sua adoção é recomendada principalmente em contratos de execução continuada, e tem como pressupostos a ocorrência de um fato inevitável, ao menos pela parte, bem como a permanência de sua conduta prudente e diligente em relação ao cumprimento do contrato.

De acordo com Irineu Strenger, “a cláusula de hardship é aquela, em cujos termos as partes poderão solicitar remanejamento do contrato que as liga, se modificação ocorrida nos dados iniciais, em face dos quais se engajaram, venham a modificar o equilíbrio desse contrato, a ponto de criar, para uma das partes, rigor (hardship) injusto”[10].

Segundo Olavo Baptista a hardship tem como objetivo“(...) a revisão da avença ou, a isso não se chegando,a rescisão do contrato”[11].

A cláusula de revisão se assemelha com algumas cláusulas especiais contratuais, dentre as quais destacam-se a de força maior e a rebus sic stantibus, apresentando, entretanto, sensíveis diferenças.

A hardship clause se diferencia da força maior porquanto naquela o cumprimento do contrato ainda se faz possível, entretanto, com um certo desequilíbrio vez que acarreta prejuízo para uma das partes e ganho exacerbado para a outra. Pode-se ainda dizer que a cláusula de revisão é complementar à de força maior, porquanto além de autorizar a suspensão “anda ao lado dos fenômenos naturais, administrativos, políticos e outros, interferindo diretamente nos efeitos econômicos do contrato”[12].

Para Irineu Strenger as cláusulas de revisão e de força maior se aproximam:

“(...) à medida que ambas devem ser imprevisíveis e inevitáveis, mas, enquanto a força maior torna, normalmente, impossível a execução do contrato, a circunstância hardship o torna substancialmente mais oneroso para uma das partes. A economia do contrato fica afetada, sendo, porém, possível executá-lo”[13].

Ressalte-se ainda que podem coexistir, em um mesmo contrato, as cláusulas de hardship e a de força maior, desde que “(...) redigidas de maneira perfeitamente coordenada, e sua articulação deve ser minuciosa, em particular, se as condições de força maior são abrandadas no nível da impossibilidade de execução”[14].

Destarte, percebe-se que o elemento diferenciador entre a hardship e a força maior é o objetivo de renegociação do contrato.

A cláusula rebus sic stantbus, que representa a teoria da imprevisão, constitui uma exceção ao princípio da força obrigatória. De acordo com a mesma, o contrato pode ser alterado sempre que as circunstâncias que envolveram sua formação não sejam as mesmas existentes no momento de sua execução, e desde que essa nova circunstância acarrete prejuízo a alguma das partes.

No que tange às diferenças entre as cláusulas de hardship e a rebus sic stantbus, pode-se elencar, em primeiro lugar, a obrigatoriedade de previsão expressa da cláusula de revisão, o que não se faz necessário em relação à rebus sic stantbus vez que esta é tida como subentendida. Uma outra diferença salutar é que na rebus sic stantbus há uma suspensão do contrato até que cesse a causa ensejadora da sua aplicação, o que não ocorre da hardship porquanto essa prevê uma renegociação do contrato.

4.1 Rescisão do contrato internacional

A inserção de cláusulas que regulam a rescisão do contrato tem como objetivo a facilitação do desfazimento do vínculo contratual.

As cláusulas de rescisão do contrato internacional podem prever sua extinção “de maneira unilateral, de forma normal ou ordinária, independentemente de um motivo que a justifique; ou de uma forma extraordinária, derivada da verificação de determinados eventos previamente estipulados no contrato pelas partes”.

5 MODALIDADES CONTRATUAIS

5.1 Compra e venda internacional

5.1.1Contexto Internacional

Em um momento primitivo da civilização, preponderava a troca ou permuta de objetos. Com o transcorrer dos anos, determinadas mercadorias passaram a ser utilizadas como padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens.

Primeiramente, foram usadas as cabeças de gado e logo após os metais preciosos e quando estes passaram a ser cunhados com o seu peso, possuindo valor certo e determinado, surgiu a moeda e, por meio dela, a compra e venda.

Por meio dessas considerações preambulares, Meirelles[15] sublinha que:

Quando no começo dos tempos, na mais remota antiguidade, o homem primitivo percebeu que seu semelhante poderia necessitar de um produto que a ele sobrava, estabeleceu-se o primeiro ato de comércio. Quando se descobriu que uma necessidade podia ser satisfeita, ou quando se encontrou mercado para um produto; quando o homem primitivo compreendeu que podia fazer uma troca com vantagem, nasceu então o espírito comercial. A medida que tais povos foram se elevando até uma etapa cultural mais avançada, o comércio de trocas foi adquirindo maior amplitude, aplicando-se a um número cada vez maior de produtos mercantis.

Haverá comércio internacional se a mercadoria vendida tiver de ser entregue em país diverso daquele em que se encontra no momento da oferta, aceitação ou conclusão do contrato. O comércio internacional apresenta-se como um elo que vincula as relações de convivência do direito internacional com a economia internacional. Como um instrumento do progresso econômico e social, tem como objetivo o desenvolvimento de esforços positivos e reais, para que as diversas nações promovam trocas comerciais recíprocas de bens, serviços, capitais, produtos e mercadorias.

5.1.2 Compra e venda internacional

Com o escopo precípuo de delimitar o assunto ora em análise e de rever o conceito de contratos internacionais antes delineado, convém destacar que o contrato internacional pode ser conceituado como aquele que tem elementos de conexão com mais de um ordenamento jurídico. Dessa maneira, a professora Sandra Yuri Yonekura[16] estebelece que:

Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa. No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando contenha ele algum "elemento de estraneidade", que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente. Segundo o critério jurídico, defendido por Batiffol, um contrato é internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, ou ainda à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, tem ele liames com mais de um sistema jurídico.

Nesse diapasão, o contrato de compra e venda pode ser caracterizado como um contrato de compra e venda internacional quando a relação jurídica é realizada entre um vendedor de um país e um comprador de um outro país, submetendo-se, portanto, a soberanias distintas.

Com efeito, há três elementos identificadores do contrato de compra e venda internacional, a saber: o comprador, o vendedor e o objeto (mercadoria ou bem). Além disso, é digno de nota que o contrato de compra e venda também apresenta outros elementos essenciais, tais como: a coisa vendida, a qual não pode abarcar as coisas fora do comércio; o preço, como uma forma de retribuição dada pelo comprador e o consenso entre as partes.

É sabido que nos contratos de compra e venda internacional há mais de um ordenamento jurídico capaz de regulamentar o negócio, além de também existir mais de um poder judiciário em condições de solucionar determinada controvérsia, em razão disso torna-se indispensável determinar a lei aplicável ao negócio, uma vez que um contrato deve ser normatizado por uma só lei.

Nessa trilha de abordagem, é cediço o entendimento de que apesar do contrato ser internacional, é um ordenamento nacional que o regula, não havendo, por conseguinte, uma lei específica que possa solucionar um possível conflito de jurisdição entre os países contratantes. Por meio disso, vale frisar que a definição da lei aplicável seguirá os critérios de determinação estabelecidos pelo Direito Internacional Privado, que se alteram de acordo com o país.

Por meio dessas considerações, afere-se que o sistema jurídico ao qual ficará vinculado o contrato é o que denominamos de Foro Internacional. Apesar de ter-se pretendido elaborar um Sistema Jurídico Internacional padronizado que estabelecesse um tratamento jurídico adequado aos contratos internacionais, este até os dias de hoje não fora implantado.

Dessa maneira, resta evidente que salvo haja um acordo expresso em contrário entre as partes contratantes, o foro do contrato internacional será o foro do local do domicílio do exportador e, portanto, serão as leis desse local que normatizarão todo o contrato, com renúncia, de forma expressa, a qualquer outro sistema jurídico.

Há nos contratos de compra e venda internacional inúmeras cláusulas, entre estas, podemos citar como cláusulas básicas que usualmente despontam em todos esses contratos, as seguintes: identificação dos contratantes; descrição detalhada das mercadorias; forma de entrega dos bens; forma de pagamento; condições de venda; moeda utilizada; data de embarque; seguros e forma de transporte.

Além disso, vale salientar que os contratos internacionais não se personificam exclusivamente no instrumento final. Por esse ângulo, todo o processo de negociação, englobando as ofertas realizadas por escrito, pode ser considerado parte da avença final. Nessa esteira, Garcez[17]:

(...) oferta comercial é a base do contrato de venda. Ela deve ser firme, clara e sem qualquer ambigüidade. (...) Ela é considerada como uma estimativa na qual se descrevem os termos gerais da venda.

Consoante Schmitthoff[18] (apud Garcez, 1994):

A importância, para as vendas internacionais, de termos gerais de negócios bem escritos dificilmente pode ser exagerada. O litígio frequentemente pode ser prevenido quando o vendedor está apto a mostrar ao comprador uma cláusula presente por escrito em seus termos gerais de negócios.

É importante salientar que os termos gerais de negócio aos quais o autor se refere nada mais são do que cláusulas comerciais padronizadas, que em última instância irão fazer parte do contrato internacional.

Nessa linha de análise, Schmitthoff elenca as principais cláusulas dos termos gerais de compra e venda, são elas. A primeira delas é a Cláusula geral, por meio da qual todos os contratos de compra e venda a serem celebrados estarão sujeitos às condições de venda do vendedor.

Uma outra cláusula é a Cláusula de retenção de título, a qual apresenta nítida tendência de proteção ao vendedor, por meio dela se estabelece que a propriedade dos bens só será transferida após o pagamento integral do preço, destarte, esta cláusula deve ser usada com parcimônia, com o fito de evitar contrastes com outras cláusulas.

Há também a Cláusula da escala de preços, por meio dela fica claro que, antes de firmado o contrato entre as partes, as condições comerciais do vendedor podem oscilar, segundo o mercado, ou de acordo com os aumentos nos custos de mão de obra e matéria-prima.

Já a Cláusula sobre juros procura determinar qual será a taxa de juros aplicável aos atrasos de pagamento,em regra, se utiliza da taxa Libor (London Interbank Offered Rate), ou alguma taxa nela referenciada, por exemplo, 3 pontos acima da Libor.

Cita-se também a Cláusula de Force Majeure, a qual trata dos casos de não cumprimento do contrato devido a fatos de Força Maior, através dessa cláusula, as partes devem decidir se eventos extraordinários estarão aptos a gerar suspensão, execução parcial ou até mesmo a descontinuidade do contrato.

Um outro ponto de suma importância ao tratar dos contratos internacionais é a escolha da Lei Aplicável. A partir disso, o uso de palavras vagas como “Direito Internacional” ou “Costumes do Comércio”, em regra, não traz bons resultados. Nessa hipótese, resta claro que o contrato será submetido às legislações de Direito Internacional Privado dos dois países, os quais indicarão, alicerçada em distintos fatores de conexão, qual a lei será aplicada ao caso concreto.

Cônscios disso, com o escopo principal de evitar dúvidas, mostra-se razoável que as partes escolham desde o início qual a lei responsável por regulamentar o contrato. Nessa direção, não devemos confundir Lei com foro. Assim, a depender da hipótese os litígios oriundos de um contrato podem ser julgados em um país, consoante a lei de outro. Nessa mesma linha, na hipótese de adoção da arbitragem, os litígios podem ser julgados conforme leis distintas das dos países envolvidos. Exemplificando: Um contrato entre um importador Brasileiro e um exportador Belga, que pode ser julgado conforme o Direito Comercial dos Estados Unidos[19].

Nessa linha de raciocínio, vale sublinhar que, em regra, costuma-se recomendar a escolha da legislação do país da parte que cumpre a “obrigação característica do contrato”. No caso do contrato de compra e venda internacional, assevera-se que de uma forma geral vigora a lei do país do produtor ou vendedor. Embora saibamos que essa generalização comporte múltiplas exceções, o princípio basilar que a orienta é o seguinte:

É mais fácil para o vendedor assegurar o recebimento do pagamento, principalmente através de meios de cobrança documentária, ou do recebimento antecipado, do que para o comprador conseguir reparação por produtos danificados, ou por quebras contratuais, tais como a quebra de exclusividade. Adotando-se a lei do país do produtor ou vendedor, aumentam as chances de se conseguir um provimento jurisdicional que o obrigue a cumprir o contrato, ou a pagar eventuais indenizações devidas. Mesmo porque os bens do vendedor estão, em muitos casos, no seu país de origem[20].

Feitas essas considerações, no que tange as cláusulas e normas que regulam os contratos de compra e venda internacional, surge um problema:

Por esses motivos, o contrato internacional cada vez mais passa a fazer parte do dia a dia das empresas e porque não dos consumidores de modo geral.

A uniformização do contrato de compra e venda revela-se em verdadeiro sonho daqueles que se dedicam ao seu estudo ao nível internacional. Isso, à toda evidência, conduziria uma harmonização da relações internacionais o que também não deixa de ser uma utopia. Diz-se isso, porque em face do dinamismo das relações comerciais, onde os usos mercantis são altamente prestigiados, seria difícil até mesmo positivar as normas de comércio internas, que dirá das relações entre estados estrangeiros.

É bem verdade que os esforços para unificação das normas de comércio não restaram totalmente estéreis, bastando para tanto lembrar as normas sobre os títulos de crédito e da própria venda comercial. Relativamente a esse tipo de contrato, em 1962 surge a UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law), criada pela ONU, para buscar a sua unificação. Essa comissão tinha como objetivos fomentar a harmonização e a unificação progressivas do direito comercial internacional através da coordenação dos trabalhos de outras organizações, preparar novas convenções e informar sobre as legislações nacionais, incluindo jurisprudência sobre o tema. Dos trabalhos dessa comissão, em 1980 surge a Lei Uniforme (ou Convenção de Viena) sobre a venda internacional de mercadorias.

A Convenção de Viena de 1980 representou a etapa derradeira ma busca da unificação sobre os contratos de compra e venda internacionais, cujos primeiros passos datam de 1930, com o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT). Só para que se tenha idéia das dificuldades enfrentadas pela Convenção, somente em 1988 seu texto entrou em vigor quando recebeu subscrição de 11 países. A despeito de atualmente esse número ter crescido, não são todos os subscritores que dão vigência aos mandamentos da Convenção.

Necessário destacar que a Convenção de Viena de 1980 não esgota em seu texto a matéria relativa à compra e venda internacional de mercadorias. Ocupa-se, apenas, da formação do contrato e da fixação de direitos e obrigações das partes nele envolvidas[21].

Por meio dessas delineações, cumpre ressaltar que havendo conflito de leis, para se saber qual a lei que deve ser aplicada ao acordo feito entre as partes, utilizam-se os seguintes critérios: lei do lugar da execução; lei do lugar do contrato; lei pessoal do devedor; lei pessoal das partes; lei escolhidas pelas partes.

Nessa seara, a Convenção de Roma estabelece que, quando as partes celebrarem contrato em um país, para cumprimento neste, as regras contratuais não podem confrontar as leis desse país. Esta disposição legal, que obstaculariza a revogação de lei por norma contratual, dá-se a denominação de disposição imperativa.

5.1.3 Cláusulas

É de bom alvitre destacar que algumas cláusulas conhecidas como boiler-plate clauses ou cláusulas patrão são geralmente incorporadas aos contratos de Direito Internacional. Nessa linha de análise, Antônio Rodrigues do Amaral[22] leciona que:

a) acordo integral (entire agreement): disposição contratual que estabelece a prevalência do instrumento em questão sobre todos os demais entendimentos anteriores, escritos ou orais, havidos entre as partes, relativos ao mesmo objeto;

b) cessão (assignment): cláusula que veda a qualquer das partes ceder ou transferir a terceiros os direitos e as obrigações decorrentes do contrato, no todo ou em parte, sem a prévia autorização por escrito da outra parte;

c) aditamento (amendment): cláusula que determina que todos os aditamentos ou modificações do contrato em questão deverão ser feitos por escrito, devendo o referido instrumento ser assinado pelas partes contratantes;

d) sucessores (sucessors): disposição que estabelece que os direitos e as obrigações decorrentes do contrato beneficiam e obrigam as partes e seus respectivos sucessores a qualquer título;

e) renúncia (no waiver): cláusula segundo a qual o não-exercício de determinado direito previsto no contrato ou em lei não representa a sua renúncia;

f) independência das disposições (severability): disposição contratual que determina que a nulidade de determinada cláusula não invalida as demais nem o contrato como um todo;

g) idioma (language): quando, por determinação legal ou conveniência das partes, o contrato internacional for redigido em duas línguas, determinação daquela deverá prevalecer; e

h) notificações (notices): disposição que estabelece a forma em que serão realizadas as notificações, solicitações, exigências e determinações previstas no contrato e, eventualmente, o momento em que as partes serão consideradas feitas.

5.1.4 “Incoterms”

Em linhas iniciais, cumpre salientar que no âmbito dos contratos internacionais não se pode deixar de lado uma análise referente à entrega ou tradição e ao transporte das mercadorias objeto do negócio estabelecido, uma vez que os mesmos despontam de grande importância no desenvolvimento das relações internacionais.

Dessa maneira, cônscios da pluralidade de Estados que desenvolvem entre si relações e contornos comerciais de órbita internacional, surgiu a necessidade de elaboração de um regulamento que refletisse essa multiplicidade de línguas, hábitos e ordenamento jurídicos diversos que permitisse uma melhor compreensão do que pretendem os contraentes.

Nesse contexto, com o escopo de evitar dúvidas e incertezas interpretativas no que tange a alguns termos contratuais, sentiu-se a necessidade de se construir um regulamento moldado nas práticas usuais de comércio, procurando com isso interpretar os principais termos utilizados nos contratos de compra e venda internacional.

Ante o exposto, se originaram os “Incoterms”, ou seja, Regras Internacionais para a interpretação de termos comerciais, cujo fito precípuo é justamente harmonizar as relações internacionais, o que de per si reflete na unificação de interpretações de termos usados nos contratos de compra e venda com o estrangeiro.

Nessa linha de raciocínio, Maria Helena Diniz preconiza[23]:

Trata-se dos Incoterms (International Commercial Terms). Constituem uma espécie de súmula dos costumes internacionais em matéria de compra e venda. São regras para a interpretação de termos comerciais, resultantes de uma vasta pesquisa feita em plano mundial. Subordinam-se à vontade dos contraentes. Sua finalidade é orientar os comerciantes no que disser respeito à entrega de mercadoria, transferência de responsabilidade, repartição de despesas, providência relativa a documentos necessários à passagem de fronteira, composição do preço da mercadoria.

A partir dessas premissas, convém pontuar que, em 1936, a Câmara de Comércio Internacional utilizou pela primeira vez normas e regras internacionais que passaram a ser conhecidas como “Incoterms 1936” e, tempos após, em 1953, editaram os “Incoterms 1953”. Nessa direção, foram editados, em 1990, os “Incoterms 1990” com a finalidade principal de atualizar os termos dos “Incoterms” de uso contínuo e crescente à modernidade das comunicações via transferência eletrônica de dados.

Por fim, à luz da doutrina de Bregalda[24] afere-se que :

Diante da dificuldade em se uniformizarem as regras relativas aos contratos internacionais, foi idealizada por Clive M.Shmitthoff (1962) a doutrina da autonomia do contrato, com a proposta de se criar um sistema independente para o comércio internacional (ius mercatorum).

O exemplo prático dessa teoria são os INCOTERMS, conjunto de regras internacionais padronizadas, de natureza facultativa, que visam à interpretação de termos contratuais, uniformizando os negócios internacionais.

Para garantir o cumprimento das obrigações de compra e venda internacionais utilizam-se os instrumentos denominados créditos documentários. O crédito documentário mais utilizado é a carta de crédito, emitida pelo banco do importador em favor do exportador, para garantir a solvência do primeiro. Feita a exportação, seu valor estará à disposição do vendedor, no banco correspondente ao banco do importador, no exterior.

5.1.5 Representação dos “Incoterms”

Os “Incoterms” são representados por siglas em número de três letras, as quais buscam estabelecer quais os direitos e deveres que devem ser cumpridos tanto pelo vendedor quanto pelo comprador, no que se refere a fretes, seguros, entre outros. Por meio dessas delineações, resta claro que as regras, usos e costumes internacionais constituem os princípios basilares dos “Incoterms”.

Seguindo essa orientação, Maluf[25] define os “Incoterms” como:

Siglas com três letras definem os direitos e obrigações mínimas do vendedor e do comprador quanto a fretes, seguros, movimentação em terminais, liberações em alfândegas e obtenção de documentos. As regras de comércio internacional, usos e costumes constituem os princípios dos Incoterms.

A partir desse contexto, fale mencionar mais uma vez que nos contratos internacionais, o preço e a forma de entrega em geral não se separam, pois a prática do comércio internacional levou a uma padronização dos procedimentos de entrega das mercadorias.

Atento a este contexto, a Câmara Internacional de Comércio de Paris criou uma lista de termos comerciais padrão, denomidados “Incoterms”, que são amplamente usados no comércio internacional.

Exemplificando o que será tratado posteriormente, Yonekura[26] dispõe:

Na prática, o uso de um Incoterm significa a inclusão de uma cláusula contratual complexa, que estabelecerá as obrigações do comprador e do vendedor quanto a vários pontos, dentre eles responsabilidades pela perda da mercadoria, momento de transferência da propriedade, responsabilidade por arranjar o frete, seguro e documentação, entre outras.

Assim, a título de exemplo, tem-se que o Incoterm FOB (Free on Board, livremente traduzido como “Livre à bordo) determina que os produtos serão considerados entregues pelo vendedor quando cruzarem a amurada do navio que os transportará. A responsabilidade de pagar o frete e o seguro recairá sobre o comprador.

A escolha correta do Incoterm também é importante para a definição do preço. Em geral, os preços são oferecidos de acordo com um Incoterm e um local de entrega específicos. Por exemplo, U$ 100.00, FOB – Porto de Rotterdam.

É intuitivo que, quanto maiores as responsabilidades do vendedor, maior será o preço. No caso acima, caso o vendedor tivesse que contratar também o frete e o seguro da mercadoria (o que corresponderia ao Incoterm CIF – Cost, Insurance and Freight, Custo Seguro e Frete), o preço poderia alcançar U$ 150.00, CIF – Porto de Santos (nesse caso, o porto indicado seria o de destino).

Por fim, é importante notar que o Incoterm acaba por determinar também a forma de transporte das mercadorias, já que existem termos específicos para cada modalidade de transporte. (A lista completa pode ser encontrada no site da Câmara Internacional de Comércio: www.iccwbo.org)

5.1.6 Direitos e obrigações do comprador e do vendedor nos “Incoterms”: O significado das siglas

1- Grupo E – Mínima obrigação para o exportador

a) EXW – Ex Works - Na Origem - À disposição

Segundo as lições de Carla Teixeira, o termo EXW indica que o vendedor cumpre sua obrigação de entregar as mercadorias, quando estas estão prontas e disponíveis para o comprador no estabelecimento do vendedor. Particularmente, cumpre focalizar que ele não é o responsável pela ação de carregar as mercadorias no veículo fornecido pelo comprador, ou de liberá-las para exportação, a não ser que exista acordo especificado de forma diversa. Dessa maneira, o comprador arca com todos os custos e riscos envolvidos no transporte das mercadorias desde o estabelecimento do vendedor até o local de destino. A partir disso, esse termo não deve ser utilizado quando o comprador não for capaz de se incumbir de forma direta ou indireta das formalidades do processo de exportação. Nessa hipótese, é melhor se utilizar do termo FCA[27].

Em síntese, são valiosas as palavras de Maluf[28]:

A entrega se dá quando o vendedor coloca as mercadorias à disposição do comprador, nas instalações do vendedor ou em outro local nomeado, não desembaraçada para exportação e não carregada em qualquer veículo transportador/coletador. Este termo, portanto, representa a mínima obrigação para o vendedor.

2- Grupo F – Transporte Principal Não Pago Pelo Exportador

a) FCA – Free Carrier - Livre no transportador

A sigla FCA exprime a idéia que o vendedor cumpre com sua obrigação de entregar as mercadorias, quando as tenha passado, já aptas para exportação, aos cuidados do transportador designado pelo comprador, no lugar ou ponto estipulado. Convém focalizar que esse termo pode ser utilizado para qualquer modo de transporte, até mesmo transporte multimodal.

Com efeito, Bizelli[29] leciona que de acordo com o termo FCA:

O vendedor entrega as mercadorias ao transportador nomeado pelo comprador, no local designado, liberada para exportação. O local escolhido para entrega tem um impacto nas obrigações de carga e na descarga das mercadorias. Se a entrega acontece nas instalações do vendedor, o vendedor é responsável pelo carregamento. Se a entrega acontece em qualquer outro local, o vendedor não é responsável pela descarga.

b) FAS – Free Alongside Ship - Livre no costado (ao lado) do navio.

Em relação ao termo FAS, Maluf cristaliza o entendimento que:

O vendedor entrega as mercadorias quando as mesmas são colocadas ao lado do navio, no porto de embarque designado. O comprador tem que arcar com todos os custos e riscos de perda ou dano das mercadorias a partir desse momento. O vendedor deverá desembaraçar as mercadorias para exportação, a não ser que explicitado o contrário no Contrato de compra e venda[30].

A partir disso, focaliza-se que o FAS deixa claro que o vendedor cumpre sua obrigação de entregar as mercadorias, quando elas forem postas ao lado do navio no cais ou até mesmo em barcaças no porto combinado, o que personifica o pensamento que a responsabilidade de arcar com todos os custos e riscos de extravios ou danos à mercadoria corre por conta do comprador a partir daquele instante.

c) FOB – Free on Board - Livre a Bordo, posto a bordo

De acordo com esse termo, fica evidente que o vendedor deve entregar as mercadorias quando as mesmas cruzam a amurada do navio, no porto de embarque designado, ou seja, quando elas forem passadas por cima da amurada do navio. Isto indica que cumpre ao comprador arcar com todos os custos, riscos de perda ou dano das mercadorias, a partir desse ponto. O vendedor tem que desembaraçar as mercadorias para exportação. Vale também destacar que o termo FOB preconiza que o vendedor cumpra com todas as formalidades para a exportação das mercadorias. Ademais, esse termo só deve ser utilizado para o transporte fluvial e marítimo.

3- Grupo C – Transporte Principal Pago Pelo Exportador

a) CFR – Cost and Freight - Custo e Frete

Em relação ao termo CFR, Maluf[31] também dispõe:

O vendedor entregou as mercadorias quando as mesmas cruzam a amurada do navio, no porto de embarque. O vendedor deverá pagar os custos e o frete necessários para levar a mercadoria até o ponto de destino designado, porém o risco de perda ou dano das mercadorias, assim como quaisquer custos adicionais devidos a eventos ocorridos após o momento da entrega serão transferidos do vendedor para o comprador.

Fertilizado esse conceito, cumpre destacar que o termo CFR indica que o vendedor deve pagar os custos e o frete necessários para trazer as mercadorias ao porto de destino indicado, no entanto os riscos de danos e perda das mercadorias, assim também como quaisquer outros custos adicionais que venham a ser incorridos logo depois do instante em que as mercadorias tenham sido entregues a bordo do navio, são deslocados do vendedor para o comprador, no instante em que as mercadorias passam sobre a amurada do navio no porto de embarque.

A partir disso, vale mencionar que o termo CFR indica que o vendedor deve cumprir todas as formalidades para a exportação das mercadorias, além disso, é digno de nota que esse termo pode ser utilizado tão somente para transporte fluvial e marítimo.

b) CIF – Cost, Insurance and Freight - Custo, Seguro e Frete

Consoante determina Carla Teixeira, o termo CIF procura deixar claro que vendedor tem os mesmos deveres que sob o CFR. Além de ter de providenciar o seguro marítimo contra o risco do comprador de perda das mercadorias ou danosa elas causados durante o transporte[32].

Por meio desse termo, o vendedor contrata o seguro e paga o prêmio. Nessa linha, o comprador deve lembrar que, sob o termo CIF, o que é exigido do vendedor é a cobertura mínima do seguro.

Portanto, como destaca Maluf[33]:

O vendedor entrega as mercadorias quando as mesmas cruzam a amurada do navio no porto de embarque e deverá arcar com os custos e frete necessários para levar as mercadorias ao porto de destino mencionado, porém o risco de perda ou dano das mercadorias, bem como quaisquer custos adicionais devidos à eventos que ocorrerem após o momento de entrega, serão transferidos do vendedor ao comprador. O vendedor terá também que providenciar o seguro marítimo contra o risco do comprador de perda ou dano das mercadorias durante o carregamento, contratando e pagando o prêmio de seguro.

c) CPT – Carriage Paid To - Transporte pago até

O termo CPT expressa que o vendedor paga pelo frete de transporte das mercadorias no lugar de destino estabelecido. O risco de danos às mercadorias ou de seu extravio, assim como quaisquer custos adicionais que ocorram após o momento em que as mercadorias forem entregues aos cuidados do transportador, constituirão obrigação do comprador, consoante destaca Carla Teixeira[34].

É sabido que a expressão carrier denota que qualquer pessoa que, num contrato de transporte, fica responsável pela contratação de serviço de transporte, ou pela execução deste, seja rodoviário, ferroviário, marítimo, fluvial, aéreo, ou por uma combinação de modos. Ademais, a expressão CPT deixa claro que incumbe ao vendedor a liberação das mercadorias para exportação, além de pode ser utilizado para qualquer modo de transporte, até meso o transporte multimodal.

Nesse contexto, sábias as palavras de Maluf[35]:

O vendedor entrega as mercadorias ao transportador nomeado por ele, mas o vendedor deve adicionalmente pagar o custo do transporte necessário para levar as mercadorias ao loca de destino designado. O comprador arca com todos os riscos e quaisquer outros custos ocorridos após as mercadorias terem sido de tal forma entregues. O vendedor desembaraça as mercadorias para exportação.

d) CIP – Carriage and Insurance Paid to - Transporte e seguro pagos até

O termo CIP indica que o vendedor possui as mesmas obrigações que no termo CPT, ficando a seu cargo contratar o seguro da carga em favor do comprador, na hipótese de extravio das mercadorias ou danos causados a ela durante o transporte. Assim, o vendedor contrata o seguro e paga o prêmio.

Além disso, afere-se que o comprador deve ter em mente que, sob o termo CIP, o vendedor possui somente a obrigação de contratar seguro com cobertura mínima. A expressão CIP estabelece que o vendedor deve liberar as mercadorias para exportação, podendo ser usada ainda para qualquer modo de transporte, até mesmo o transporte multimodal.

Com essas considerações, Maluf[36] destaca que por meio desse termo:

O vendedor entrega as mercadorias ao transportador nomeado por ele, mas o vendedor deve adicionalmente pagar o custo do transporte necessário para levar as mercadorias ao local de destino designado. Assim o comprador arca com todos os riscos e quaisquer custos adicionais ocorridos após as mercadorias terem sido de tal forma entregues. O vendedor tem também que providenciar o seguro contra o risco do comprador de perda ou dano das mercadorias durante o carregamento, contratando e pagando o prêmio do seguro.

4- Grupo d – Chegada. Máxima obrigação para o exportador

a) DAF – Delivered At frontier - Entregue na fronteira

Consoante os ensinamentos de Vazquez[37], o termo DAF indica que:

O vendedor entrega as mercadorias, quando as mesmas são colocadas à disposição do comprador, a bordo do veículo transportador, sem descarregar, desembaraçada para exportação, mas não desembaraçada para importação, no ponto e lugar designados na fronteira, mas antes da alfândega do país limítrofe. O termo fronteira pode ser utilizado para qualquer fronteira incluindo a do país exportador. Portanto, é de vital importância que a fronteira em questão seja definida com precisão.

Por esse turno, o termo DAF preconiza que o vendedor cumpre sua obrigação de entregar as mercadorias quando estiverem disponíveis, após terem sido liberadas para exportação, no ponto e local designados na fronteira, mas antes de passarem pela alfândega do país vizinho.

A partir disso, percebe-se que a denominação “fronteira” pode ser utilizada para qualquer fronteira, até mesmo a do país de exportação. Dessa maneira, é de suma importância que a fronteira seja delimitada de maneira precisa, determinando-se no termo da modalidade o ponto e local. Vale focalizar que esse termo se destina aos casos em que as mercadorias devem ser transportadas por vias ferroviárias ou rodoviárias, mas também pode ser utilizado para qualquer modo de transporte.

b) DES – Delivered Ex Ship - Entregue a bordo do navio

No que tange ao termo DES, Vazquez[38] deixa claro que:

O vendedor entrega as mercadorias quando as mesmas são colocadas à disposição do comprador, a bordo do navio não desembaraçadas para importação, no porto de destino designado. O vendedor arca com todos os custos e riscos envolvidos em trazer estas mercadorias até o porto de destino designado, antes da descarga.

Convém destacar que esse termo pode ser usado tão somente para o transporte marítimo e fluvial.

c) DEQ – Delivered Ex-Quay - Entregue no cais ou a partir do cais

O termo DEQ personifica a idéia que o vendedor cumpre sua obrigação de entregar quando ele tiver colocado as mercadorias à disposição do comprador no cais do porto de destino, já liberadas para a importação. Por meio desse termo, o vendedor arca com todos os riscos e despesas, até mesmo encargos, impostos e outras taxas para a entrega das mercadorias nesse local.

Assim esse termo não pode ser utilizado se o vendedor não for capaz de obter a licença de importação direta ou indiretamente. No caso das partes desejarem que o comprador fique incumbido das formalidades para a importação e pague os encargos, as expressões duty unpaid (direitos não pagos) não deverão ser usadas para substituir duty paid (direitos pagos). Dessa forma, esse termo pode ser utilizado somente para transporte fluvial e marítimo.

Com isso, Maluf[39] destaca que nesse termo:

O vendedor entrega as mercadorias quando as mesmas são colocadas à disposição do comprador, não desembaraçadas para importação, no cais (Píer), no porto de destino designado. O vendedor tem que arcar com os custos e riscos envolvidos em trazer as mercadorias ao porto de destino designado e na descarga das mercadorias no cais (Píer). O comprador desembaraça as mercadorias para importação e paga por todas as formalidades, impostos, taxas e outros encargos na importação.

d) DDU – Delivered Duty Unpaid - Entregue com direitos (impostos) não pagos

Em relação ao DDU, Maluf[40] leciona que nesse termo:

O vendedor entrega as mercadorias ao comprador, sem desembaraçar para importação, e sem descarregar de qualquer veículo transportador, no lugar de destino designado. O vendedor tem que arcar com os custos e riscos envolvidos em trazer as mercadorias até este local. No caso de haver qualquer “imposto” (o termo imposto inclui a responsabilidade e os riscos de executar as formalidades alfandegárias e o pagamento de formalidades, impostos alfandegários, taxas e outros encargos) aplicável na importação no país de destino.

O termo DDU indica que o vendedor cumpre sua obrigação de entregar as mercadorias quando tiverem sido postas à disposição no local designado no país de importação. Assim, o vendedor tem de arcar com os custos e riscos envolvidos para levar as mercadorias até lá, assim como todos os custos e riscos no desempenho das formalidades alfandegárias. O comprador tem de pagar quaisquer custos adicionais e arcar com todos os riscos resultantes, caso ele não realize as formalidades alfandegárias da importação a tempo.

Com isso, se as partes almejarem que o vendedor se incumba de realizar as formalidades alfandegárias e arcar com os custos e risco oriundos daí em diante, essa decisão tem de constar de forma clara, com a utilização de palavras adequadas. Vale frisar que esse termo pode ser usado para qualquer espécie de transporte.

e) DDP – Delivered Duty Paid - Entregue com direitos (impostos) pagos

Segundo Maluf[41], o termo DDP indica que:

O vendedor entrega as mercadorias ao comprador, desembaraçadas para importação e sem descarregar de qualquer veículo transportador, chegando ao local de destino designado. O vendedor arca com todos os custos e riscos envolvidos em trazer as mercadorias até o local designado, incluindo qualquer imposto.

Convém focalizar que enquanto o termo EXW representa a menor obrigação para o vendedor, a DDP representa a maior. Esse termo não deve ser utilizado se o vendedor não for capaz de obter a licença de importação de forma direta ou indireta. Dessa maneira, essa modalidade pode ser usada para qualquer modo de transporte.

5.2 “Factoring”

A definição de “factoring” não é uma tarefa difícil, desde que se analise a partir de uma noção tradicional, qual seja: para a constituição de uma relação jurídica entre duas empresas (necessariamente dois termos-sujeitos), uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo como contraprestação o valor do título, sendo que destes é descontada certa quantia como remuneração pelo adiantamento[42].

Nesse diapasão, o doutrinador Fran Martins define o contrato de “factoring” ou de faturização como aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, por meio do pagamento de uma remuneração[43].

Seguindo esse raciocínio, Orlando Gomes preleciona que o contrato de “factoring”pode ser entendido como o contrato por meio do qual uma das partes cede a terceiro (o factor) créditos oriundos de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de certa comissão a que o cedente se obriga[44].

Com efeito, o contrato de fomento mercantil ou “factoring”, nas brilhantes palavras de Maria Helena Diniz pode ser entendido como aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos decorrentes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, isto é, consoante o montante de tais créditos, sendo, por conseguinte, um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas[45].

A partir desses exposições, resta claro que no contrato de factoring é nítido o recebimento imediato do crédito pela empresa faturizada que se desonera de manter uma carteira de cobrança, liberando-se dos custos deste serviço. Com isso, a empresa vendedora contrata com uma outra empresa a compra e venda de seus créditos.

Atento a estas considerações, Arnaldo Rizzardo[46] assevera:

Parte dos autores que se dedicou ao assunto dá relevo à idéia não propriamente da cessão do título de crédito, mas de compra e venda. Tem-se uma compra de crédito celebrada entre uma empresa ou cliente e uma entidade mercantil – que é a sociedade de factoring, ou o factor. Há um negócio de compra de crédito não especificamente regulamentado, embora com tipicidade própria, malgrado entendimento contrário de muitos objetivando uma finalidade econômica concreta. Esta transferência de crédito melhor se coaduna com sua realidade fática se vista como uma cessão remunerada de título.

Luiz Lemos Leite com sua peculiar precisão destaca:

O factoring é uma atividade de fomento mercantil que se destina a ajudar, sobretudo, o segmento das pequenas e médias indústrias a expandir seus ativos, a aumentar suas vendas, sem fazer dívidas (...) Factoring é uma atividade complexa, cujo fundamento é a prestação de serviços, ampla e abrangente, que pressupõe sólidos conhecimentos de mercado, de gerência financeira, de matemática e de estratégia empresarial, para exercer suas funções de parceiro dos clientes. O sentido da parceria é essencial ao exercício efetivo do factoring.

Dessa maneira, a atividade de fomento mercantil ou factoring assumiu novos contornos, atingindo a administração de crédito ou de contas a receber e a pagar, gestão financeira, planejamento econômico e de mercados, seleção e cadastramento de clientes, assessoria creditícia, entre outras. Em síntese, Luiz Kignel[47] elenca três funções do factoring:

Garantia: o factor assume a responsabilidade pelo pagamento do crédito cedido, ainda que exista inadimplemento do devedor da empresa cedente, salvo nulidade ou vícios de crédito. Na operação de faturização, a garantia prestada pelo factor é a liquidação dos créditos cedidos, pelo menos no vencimento, podendo ainda haver antecipação no conventional factoring. Ademais, a garantia de faturização é dada pelo valor total dos créditos cedidos.

Gestão de crédito: o factor procede ao exame dos créditos, à sua cobrança e ainda pode ocupar-se da própria contabilidade e faturamento da empresa faturizada. Esta tem simplificado ao extremo os seus serviços administrativos e contábeis, com uma correspondente redução nos custos, sendo a sua maior preocupação apenas a venda.

Financiamento: se necessário, adianta os recursos referentes aos créditos cedidos. O financiamento tradicional é concedido em função do financiado, dos seus recursos patrimoniais, do seu índice de liquidez. No factoring, ao contrário, o financiamento leva em conta sobretudo os devedores da empresa faturizada. Assim, se sua clientela é de primeira ordem, a empresa faturizada pode vir gozar de uma margem de crédito muito superior àquele normalmente oferecida pelos bancos.

5.2.1 O “factoring” internacional

Segundo Walter Douglas e Adriana Godel Stuber conceitua o “factoring” internacional como sendo aquele relativo à compra de direitos creditórios advindos das vendas a prazo decorrentes de operações de comércio exterior (exportação ou importação de bens ou serviços), e que, além do comprador (importador) e do vendedor (exportador), engloba primordialmente a participação de uma sociedade de fomento mercantil brasileira e de uma empresa de factoring estrangeira que opere no país em que se gera a operação de comércio exterior[48].

A partir disso, convém sublinhar que o “factoring” internacional se relaciona com operações de fomento mercantil que englobem importação e exportação, isto é, operações a serem praticadas fora do país. Ademais, vale focalizar que o “factoring” internacional ocorrerá entre empresas, a importadora e a exportadora, assim também como o “factor” nacional e o “factor” internacional.

É sabido que, em linha preambular, esta modalidade se aproxima da origem histórica do instituto que remonta às negociações entabuladas entre Estados distintos, onde originariamente o “factor” era o comerciante, o agente comercial empreendedor de negócios, que visava estabelecer relações comerciais nos novos territórios conquistados ou descobertos, procurando, por seu turno, acelerar as vendas e aumentar seu lucro.

Dessa forma, é inteiramente possível organizar uma operação de “factoring” importação em uma visão jurídica, sendo o “factoring” exportação modalidade mais adequada com a realidade nacional. Por esse turno, o “factoring” exportação se torna de grande valia para as empresas de pequeno e médio porte sem maiores tradições no mercado internacional e que possuam pretensões de aumentar suas vendas de bens ou serviços a outros países.

O “factoring” internacional é utilizado primordialmente por exportadores que vendem em regime de conta corrente ou documentos contra aceite, uma vez que facilita o estabelecimento de crédito e alivia o custo administrativo da cobrança em vendas internacionais. Com isso, ao terceirizar a função de crédito, existe uma economia de custos fixos, pois as comissões são estabelecidas nas vendas concretizadas.

Além disso, existe alguns pontos positivos, quais sejam: a empresa pode aumentar a venda em mercados estrangeiros oferecendo condições mais competitivas, em razão da proteção contra perdas de crédito; fluxo de caixa acelerado, em razão da maneira de cobrança; custos menores, em virtude de não envolver a emissão de Cartas de Crédito; geração de capital de giro etc.

Nessa linha de raciocínio, convém focalizar que cada operação é distinta da outra e alicerça-se na necessidade do exportador. Destarte, pode-se identificar quatro estágios básicos:

Exportador assina um contrato de “factoring” como um “Export Factor” de seu próprio país. O contrato estipula que o exportador endosse todos os recebíveis de exportação para o “Export Factor”, que se torna responsável pelos aspectos do serviço de “factoring”.

“Export Factor” seleciona um correspondente para atuar como “Import Factor” no país de destino das mercadorias. Os recebíveis são reendossadas para o “Import Factor”.

“Import Factor” estabelece linhas de crédito para cada importador, estipulando volume e prazo das compras. O “Export Factor” confirma os detalhes da linha para o exportador[49].

Com efeito, após o embarque, o exportador emite uma fatura para o importador, a qual será cobrada pelo “Import Factor”, que efetua o pagamento do líquido na conta do exportador junto ao ‘Export Factor”.

A partir disso, afere-se que:

(...) com esta prática, a empresa de facroring compra os créditos, ficando o expectador uma garantia total do seu crédito. Não apresenta nesta operação atuam as empresas, mas também prestam outros serviços, como a cobrança de créditos a receber, a administração de vendas, análises e controle de mercado, e gerenciamento de créditos. Há duas possibilidades no mercado internacional: pro soluto (operação desvincula o cedente da obrigação a pagar) e pro solvente (a operação transfere o direito de cobrança ao produto resultante, mas o cedente parece obrigado à liquidação do papel). No Brasil, é reconhecido somente o pro soluto, onde a operação de factoring desonera o cedente de crédito de pagar, importando portanto restrição ao direito de regresso[50].

Em relação à função que o faturizador exerce no plano internacional é possível afirmar que:

No plano internacional, porém, há um surgimento de um quarto personagem, o faturizador estrangeiro, que vai desempenhar um papel importante no desenvolvimento da operação, uma vez que ele, além de providenciar a efetiva cobrança dos créditos do próprio país, torna-se responsável pelos respectivos pagamentos, cabendo-lhe, em conseqüência, a incumbência da investigação e deliberação sobre os riscos inerentes às operações de faturização providas pelo faturizador nacional.

Este último, por seu turno, orienta o seu cliente e expectador no pedido de faturização, estabelece as condições no contrato entre eles celebrado a partir do levantamento cadastral adequado (concedendo a esta último a antecipação sobre os créditos adquiridos e auxiliando-os nos serviços de consultoria comercial) e, finalmente, confia ao seu correspondente no exterior (o faturizador estrangeiro) tudo o que se refere às relações entre faturizador e devedor[51].

Em vias finais, vale lembrar que o “factoring” é uma atividade presente no comércio doméstico e internacional, permitindo agilidade na circulação de valores baseados em títulos de crédito. Além disso, as empresas de “factoring” possuem a possibilidade de encarar outros encargos, tais como a administração do crédito ou de contas a receber ee a pagar, gestão financeira, planejamento econômico e de mercados, seleção e cadastramento de clientes, assessoria creditícia, dentre outros.

Na órbita internacional, o “factoring” cresce em importância ao prestar segurança às pequenas e médias empresas que estão entrando no mercado, oportunizando-lhes um outro caminho que não a carta de crédito, e ainda dando-lhe a oportunidade de custo inferior na operação de exportação e, consequentemente, a prática de preços mais competitivos.

Com isso, adicionando-se ainda à realidade do crescimento do intercâmbio global de mercadorias e serviços, a tendência, portanto, é o crescimento da atividade de fomento mercantil, “factoring”, assim também como o aprimoramento de sua ferramenta técnica-jurídica.

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