TEORIA DA EMPRESA
1. CARACTERIZAÇÃO
2. ESPÉCIES DE EMPRESÁRIO:
Não será empresário quem exercer uma atividade rural, salvo se inscrever na junta.
a. Pessoa Física – Empresário individual
b. Pessoa Jurídica – Sociedade Empresária.
2 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
2.1.1 Requisitos (art. 972, CC)
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
2.1.1.1 Não estar impedido por lei – São impedidos: os Juízes, promotores, militares, falidos não-reabilitados, estrangeiros não residentes no Brasil, membros auxiliares do comércio (leiloeiros, trapicheiros, tradutores)etc.
Os membros auxiliares, para exercerem sua profissão é necessária a matrícula perante á Junta.
1.1. Capacidade Civil - É necessário que tenha capacidade civil. Este requisito comporta exceção. Ex: Motivo de Herança. O incapaz pode ser empresário, desde que haja Autorização Judicial. Para tanto, o Juiz analisando o caso em concreto permite que ele continue exercendo aquela atividade, sendo, para tanto representado ou assistido.
1.1.1. Incapacidade Superveniente – Incapacidade que surge após inicio do exercício regular da atividade. O Juiz poderá permitir que este incapaz continue a exercer sua atividade.
Sendo o empresário casado, independentemente do regime de bens adotado, poderá ele alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis empregados na exploração de sua empresa (atividade que o empresário explora), sem que para tanto lhe seja necessária a anuência de seu cônjuge.
2.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Uma pessoa jurídica de Direito Público não pode ter sua falência decretada, já que não é regida pelas regras de Direito Público.
2.2.1 As Sociedades são dividas em:
a. PERSONIFICADAS – Poderão ser classificadas quanto:
i. Espécie (regime jurídico que ela vai se submeter): Simples (não se submetem as regras do Direito de Empresa) e Empresária.
ii. Tipo/Forma Societária (grau de responsabilidade): Comandita simples (muito embora tenha sócios respondendo de forma limitada, há a necessidade de um sócio respondendo de forma ilimitada), Nome coletivo, Comandita por ações (o que ocorre na comandita simples ocorre, também, na por ações).
b. DESPERSONIFICADAS – Em conta comum, em conta de participação.
Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si, desde que não casados no regime de comunhão universal ou separação obrigatória de bens.
Art. 977, CC
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
I – CONCEITO
É o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizado pelo empresário para o exercício de sua atividade. O estabelecimento não se confunde com o ponto.
II – ALIENAÇÃO
Trespasse é o contrato de alienação do estabelecimento comercial. O empresário é livre para alienar seus bens, no entanto, se ele não tiver outros bens que garantam o pagamento a seus credores, ele não poderá. Ou o empresário ou realiza o pagamento desses credores ou obtém a anuência deles.
Para que se manifestem, o empresário notifica seus credores, se no prazo de 30 eles se manifestam favoravelmente, poderá transferir seu estabelecimento, se negativamente, não poderá.
Caso haja silêncio, será considerado favorável.
Art. 1.145, CC
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Se transfere seus bens de forma correta, quem se responsabiliza.
O adquirente se responsabiliza por todas as dividas, ainda que constituídas antes da celebração do trespasse, mas desde que, devidamente contabilizada, permanecendo o alienante solidariamente responsável pelo prazo de até um ano.
Salvo autorização expressa do adquirente, o alienante não poderá fazer concorrência nos cinco anos subseqüentes ao trespasse.
SOCIEDADES
1. LIMITADAS
a. Nome empresarial – Pode adotar Razão Social/firma e Denominação.
Razão social é a espécie de nome empresarial composta pelo nome civil de um ou mais sócios que participem da sociedade, acrescido do nome “limitada”. Ex: ALMEIDA & SILVA LTDA
NOME CIVIL + TIPO
Denominação é a espécie de nome empresarial formada por qualquer expressão lingüística. Ex: Couro Bom Ind. de Sapatos LTDA.
QUALQUER EXPRESSÃO + ATIVIDADE + TIPO
Sempre que for inserido o nome da ATIVIDADE exercida, será DENOMINAÇÃO.
b. Capital Social – O capital poderá ser integralizado na forma de dinheiro, bens ou créditos. Só não é possível contribuir com prestação de serviços. É VEDADA A CONTRIBUIÇÃO QUE CONSISTA EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
i. Cessão de cotas – é o ato pelo qual se formalizará a transferência das cotas detidas por um determinado sócio a outro sócio ou a terceiro não sócio. A cessão de cotas entre os sócios será SEMPRE permitida. No que tange a cessão a estranho, é LIVRE, desde que não haja oposição de sócios que detenham MAIS de ¼ do capital. Havendo oposição de um dos sócios, ainda continua livre, EXCETO se o que se opuser detiver mais de ¼ das cotas.
Art.
c. Conselho Fiscal - Trata-se de órgão facultativo na sociedades limitadas, cuja principal função é fiscalizar os administradores da sociedade.
i. Função – Fiscaliza os administradores.
ii. Facultativo – Nas sociedades limitadas, diferentemente do que ocorre nas anônimas, é FACULTATIVO.
iii. Composição – é composto por no mínimo, 03 membros, pessoas físicas, sócios ou não-sócios RESIDENTES NO BRASIL.
iv. Quem não pode fazer parte – Administradores, empregados, o cônjuge do administrador, ou parente dele até terceiro grau.
d. Exclusão por justa causa - É a possibilidade de se dissolver parcialmente uma sociedade extrajudicialmente, através de uma simples alteração do contrato. Para tanto é necessária a presença de três requisitos:
i. Aprovação de sócios detentores da maioria do capital social – Se o sócio for majoritário, jamais poderá ser excluído EXTRAJUDICIALMENTE;
ii. Prática de ato de inegável gravidade contra a sociedade;
iii. Expressa previsão no CONTRATO SOCIAL.
Art. 1.085, CC
e. Regência Supletiva – A sociedade limitada está disciplinada no código civil. No entanto, nem todos os assuntos estão tratados nesses artigos.
i. Normas de Sociedade simples – na falta de regulamentação, será disciplinado supletivamente pelas regras de sociedades simples. Caso esteja previsto no contrato, poderão ser regidas pelas regras de sociedade anônima.
2. SOCIEDADE ANÔNIMA (Lei 6.404/76)
a. Nome Empresarial – Somente pode adotar como espécie de nome empresarial a DENOMINAÇÃO.
b. Constituição – São três os requisitos pára a constituição de uma Cia.
i. Subscrição da Totalidade das ações representativas do capital social por, no mínimo, 02 pessoas.
ii. Integralização de no mínimo 10% do preço de emissão das ações subscritas para a integralização em dinheiro deve ser pago (integralizado) no ato de constituição da Cia.
iii. Depósito do valor da integralização no Banco do Brasil ou em qualquer outro Banco autorizada pela CVN.
c. Exceções
i. Pode haver uma Cia que tem suas ações subscritas por uma única pessoa (por um único acionista), é a SUBSIDIÁRIA INTEGRAL.
ii. Se a Cia for uma Instituição Financeira ou seguradora, a integralização será de no mínimo 50%.
do bo Q(r i erigo da demora, conforme, aliás, já decidiu o Tribunal Regional Federal da Região.4.3.3. Depósito e mandado de segurança
Há quem entenda incabível o depósito, se o procedimento no que se discute a exigência do tributo é um mandado de segurança.
A providência seria incompatível com o rito especial do writ.
Inexiste, todavia, qualquer incompatibilidade, posto que, no âmbito do mandado de segurança nada se há de decidir a respeito do depósito. Feita a comunicação de sua existência à Fazenda Pública, o normal é que esta se abstenha de promover a cobrança respectiva. Se, entretanto, ingressar com a execução fiscal, é no âmbito desta que o juiz decidirá se existe razão para admitir a execução, ou se, pelo contrário o depósito satisfaz as condições legais para suspender a exigibilidade do crédito.
3.4. A Questão da integralidade do depósito
3.4.1 O que é valor integral
Valor integral do crédito tributário é o valor como tal indicado pela Fazenda Pública. Não o valor que o contribuinte entenda devido. Aliás, em muitos casos o contribuinte entende nada ser devido. Assim, nestes casos não se poderia cogitar de depósito.
Valor integral é o valor que a Fazenda Pública pretende haver do contribuinte, e por isto lançou, constituindo contra ele o crédito tributário.
Se não há lançamento ainda, não há crédito tributário e por isto não se pode questionar a respeito de sua integridade. E equívoco pretender-se que o contribuinte demonstre a integridade do crédito, se não existe ainda o lançamento.
4.4.2 Os tributos lançados por homologação
Em se tratando de tributo cujo lançamento é feito por homologação, ou na linguagem da antiga doutrina, em se tratando de tributo auto-lançado, não há como se possa o Juiz verificar se o valor depositado pelo contribuinte, para os fins do art. 151, II, do CTN, corresponde ao valor efetivamente devido, ou melhor, ao valor efetivamente disputado. Há, por isto, quem sustente ser incabível o depósito nestes casos.
A rigor, o depósito é desnecessário, para o fim de suspender a exibilidade do crédito tributário. Nada impede, porém, que o contribuinte deposite o valor que entende correto, vale dizer, o valor que pretende disputar. A ele cabe praticar todos os atos materiais necessários à determinação do valor do crédito tributário, e fazer inclusive o respectivo pagamento, antes que a autoridade administrativa tome conhecimento dos elementos respectivos. Poderá, em vez de pagar, depositar, com base nos cálculos por ele próprio efetuados, e naturalmente sob a sua inteira e exclusiva responsabilidade.
Comunicado ao Juiz a feitura do depósito, cabe a este oficiar à instituição financeira depositária, para que o considere bloqueado. E à Fazenda Pública, para que do depósito suspende, ou não, a exibilidade do crédito tributário, posto que, do ponto de vista jurídico, crédito tributário ainda não existe. O lançamento, feito apenas materialmente pelo contribuinte, ainda não foi homologado pela autoridade administrativa. Indispensável, pois, a comunicação a esta, para que adote as providências cabíves, fiscalizando, se entender necessário, o contribuinte, para verificar se o valor do tributo em disputa está corretamente determinado.
Se a Fazenda Pública, diante da comunicação que lhe é dirigida, nenhurna providência adota, e se limita a dizer que não tem condições de afirmar se o valor depositado corresponde, ou não, ao que entende lhe ser devido, nenhuma decisão será necessária. Não existirá, ainda, crédito, posto que não se deu a homologação do lançamento, a seu nascimento necessária. Não se há de cogitar, portanto, ainda, de exigibilidade.
Se a Fazenda Pública afirma lhe ser devido um valor maior, não cabe ao juiz decidir sobre qual seja o valor correto, se o depositado pelo contribuinte, ou o pretendido pela Fazenda. Dará àquele ciência da manifestação desta, para que deposite a diferença, posto que o depósito integral é aquele do valor pretendido pela Fazenda Pública, com ou sem razão.
A manifestação da Fazenda Pública, afirmando o valor do crédito tributário que pretende haver do contribuinte, equivale a notificação do lançamento. Significa dizer que homologou o lançamento feito pelo contribuinte, se concorda com o valor por ele depositado, ou que efetuou lançamento, com base em elementos oferecidos pelo contribuinte, ou de oficio. Seja como for, afirmado pela Fazenda o valor do crédito tributário em disputa, e comprovado que o mesmo está depositado, estará então suspensa a exigibilidade.
A simples comunicação do Juiz, à autoridade da Administração Tributária, não significa dizer que o crédito está com exigibilidade suspensa, como muitos equivocadamente entendem. Por isto, nenhum obstáculo deve ser colocado pelo Juiz a tal comunicação, mesmo que tenha dúvida sobre a validade ou autenticidade do documento que o contribuinte ofereceu como prova do depósito.
Tenha dúvida, ou não, sobre a idoneidade do documento, o Juiz deve oficiar à instituição financeira depositária, determinando o bloqueio do depósito. Confirmada, por esta, o depósito, e o bloqueio, só então oficiará à Fazenda Pública.
Preocupar-se com o exame do documento ofertado pelo contribuinte é perder tempo com providências inúteis, até porque o documento pode ser limpo, escorreito, e o depósito já não mais existir. Quem pretendesse tirar proveito de um depósito inexistente, poderia oferecer um documento limpo, escorreito, que certamente levaria o Juiz a dizer que o crédito está com a exigibilidade suspensa. E antes de determinado o bloqueio, faria o levantamento do valor depositado. Útil, portanto, não é o comprovante do depósito, mas a confirmação do estabelecimento depositário, de que o valor correspondente está à disposição do juizo.
4.5 Efeitos do depósito
4.5.7 Suspensão da exigibilidade
O crédito tributário é, por natureza, exigível. Esse atributo decorre do lançamento.
O principal efeito do depósito é a suspensão da exigibilidade, que não decorre de qualquer provimento judicial, mas do próprio fato do depósito.
A exigibilidade, aliás, fica sem qualquer finalidade, em face do depósito. Realmente, a exigibilidade é necessária para viabilizar a execução, e uma vez efetuado o depósito já não se precisa cogitar de execução, posto que, encerrado o questionamento, um simples despacho "converta-se em renda" extinguirá o crédito tributário, com a plena satisfação do direito da Fazenda Pública.
4.5.2 Impedir a inadimplência
Ocorre que em relação aos tributos cujo lançamento se faz por homologação, o depósito antecede ao lançamento e, assim, seria equívoco afirmar-se que o seu efeito é o de suspender a exigibilidade. Sem lançamento, ainda não existe crédito tributário, e portanto, ainda não há exigibilidade a ser suspensa. Há, todavia, o dever de antecipar o pagamento, cujo descumprimento coloca o contribuinte em mora. Nestes casos, portanto, o efeito do depósito não é propriamente a suspensão da exigibilidade, mas impedir a inadimplência.
Feito o depósito nos prazos para o pagamento do tributo que o contribuinte pretende discutir, não há mora. Não há, portanto, razão jurídica para sanções contra o contribuinte.
Feito o depósito fora dos prazos, mas antes de qualquer ação fiscal, também não se pode cogitar de sanções, posto que o depósito tem neste caso efeito idêntico aquele que se faz em face da confissão espontânea de infração. Impede, também neste caso, se configure a inadimplência.
Conseqüência prática do depósito, assim, é a exclusão de qualquer sanção contra o depositante.
4.5.3. Correção monetária e juros
Feito o depósito, o dever de pagar correção monetária, e juros, é transferido para o depositário. No plano federal, a lei exclui o dever da CEF de pagar juros, mas isto não quer dizer que o contribuinte depositante tenha de os pagar.
4.6 Decisão judicial sobre o depósito
4.6.1 Suspensão da exigibilidade
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorre automaticamente da efetivação do depósito. Independe de decisão judicial, posto que é efeito do simples fato do depósito, nos termos da lei.
No âmbito do mandado de segurança à desnecessária qualquer manifestação judicial declarando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário cujo valor encontra-se em depósito.
Pode ocorrer, todavia, que a Fazenda Pública, por equívoco, ou por qualquer outra razão, pretenda receber o crédito tributário cujo valor está depositado, e promova a execução fiscal correspondente. Neste caso haverá necessidade de manifestação judicial a respeito da suspensão da exigibilidade do crédito em execução.
Proposta a execução, o juiz, se tem conhecimento do depósito, deve indeferir a inicial. Fundamentará o indeferimento com a existência do depósito, que não apenas impede, mas toma inteiramente inútil a execução. Se o juiz não tem conhecimento do depósito, e por isto determina a citação do executado, este certamente virá a juízo dizer que fez o depósito. Neste caso, o juiz deve, ainda no denominado juízo de admissibilidade, reconsiderar o despacho que determinou a citação, e mandar arquivar o processo.
Se o valor da execução à maior do que o valor em depósito, o contribuinte deve ter a oportunidade de complementar o depósito, para obter a suspensão da exigibilidade e consequente arquivamento da execução.
Ingressando a execução em vara diversa, o juiz que a receber, uma vez ciente da existência da ação em que se questiona o mesmo crédito, e em relação ao qual foi feito o depósito, deve remeter os autos para a vara na qual tramita a ação primeiramente proposta, em face da prevenção.
4.6.2 Conversão em renda
Denegado o mandado de segurança, em sentença que afirme ser válida a cobrança questionada, de, conversão do depósito em renda da Fazenda Pública. A conversão, porém, somente será efetivada quando a sentença transitar em julgado.
Em face da especificidade do mandado de segurança, no qual a sentença denegatória não faz coisa julgada material, no sentido de que a questão de direito substantivo, consistente em saber se a exigência impugnada é jurídicamente válida, ou não, a rigor não se deveria operar a conversão do depósito em renda, salvo se decorrido o prazo de 30 dias não tivesse o contribuinte ingressado com outro procedimento para questionar o crédito tributário. De todo modo, o entendimento que tem prevalecido, tanto na doutrina como na jurisprudência, é no sentido de que a sentença que denega o mandado de segurança faz coisa julgada material, e assim é cabível a conversão do depósito em renda.
3. Substituto tributário
Referimo-nos anteriormente à sujeição passiva indireta por substituição, quando dissemos que tal figura se dá quando a responsabilidade tributária nasce desde logo em relação a uma pessoa diversa da do contribuinte nos casos expressos definidos em lei. Cabe agora aprofundarmos um pouco mais o exame dessa figura de responsável tributário.
4. Reclamação e recurso
A exigibilidade do crédito tributário fica também suspensa mediante a interposição de reclamação e de recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo (CTN, art. 151, III). O processo administrativo fiscal é regrado pelo Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972.
Como explicado anteriormente, constituído o crédito tributário pelo lançamento, deve a autoridade administrativa notificar o sujeito passivo da obrigação tributária principal, permitindo-lhe que, no prazo legal, pague o valor do tributo ou impugne o lançamento, dando início, neste caso, ao contencioso administrativo. Esta impugnação é também denominada de reclamação e de defesa, no caso de lavratura de auto de infração.
No caso de decisão de primeira instância contrária ao sujeito passivo, este pode interpor recurso para o órgão colegiado de segunda instância. Assim, a exigibilidade do crédito tributário ficará suspensa enquanto não for proferida decisão definitiva na esfera administrativa. Remetemos o leitor para o Capítulo XII, onde tratamos do processo administrativo tributário.
5. Medida liminar em mandado de segurança
A concessão de medida liminar em mandado de segurança também suspende a exigibilidade do crédito tributário (CTN, art. 151, IV).
O mandado de segurança é o remédio judicial de que dispõe o cidadão para proteção de direito liquido e certo (CF, art. 5º, LXIX), devendo ser impetrado no prazo de 120 dias a contar da data em que o contribuinte teve ciência do ato de cobrança do tributo. Todavia, o contribuinte pode se antecipar ao fisco e impetrar o mandado de segurança tão logo entre em vigor lei criando ou majorando tributo que entenda como ilegal, desde, é 1ógico, que o contribuinte se enquadre na hipótese de incidência definida na lei. Neste caso, o mandado de segurança se justifica pelo justo receio do contribuinte de que a autoridade administrativa venha a praticar ato exigindo-lhe o tributo.
A medida liminar consiste no despacho da autoridade judiciária determinando "que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida" (Lei n.º 1.533, de 31-12-51, art. 72, II). Pela alínea b do art. 1º da Lei n.º 4.348, de 26-06-64, a medida liminar só pode ser concedida pelo prazo de 90 dias, prorrogável por mais 30 dias "quando provadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a prorrogação".
Como dito anteriormente, cabe depósito em mandado de segurança, não obstante concedida medida liminar visando a estancar a correção monetária e juros de mora no caso de caducar a referida medida.
Todavia, existe decisão do TFR no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substituto de embargos de devedor ou de ação anulatória de débito fiscal, porque não pode visar a desconstituição do crédito tributário.
