DIREITOS REIAIS SOBRE COISAS ALHEIAS (Art. 1225, II a XII CC)
A – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O indivíduo, mesmo não sendo proprietário, tem poder de mando sobre a coisa. Algumas vezes o poder de mando resume-se em usar e gozar do bem, outras, pode, inclusive, aliená-lo.
“Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XII - a concessão de direito real de uso”
O Brasil modificou sensivelmente a configuração de suas cidades nos últimos 50 anos. Uma população que era predominantemente rural passou a ser urbana. Atualmente o Governo vem tentando regularizar a situação das pessoas que estão em áreas de ocupação irregular.
Veremos um a um, todos os Direitos Reais sobre coisas alheias de forma sintética a fim de termos uma visão panorâmica da matéria a ser estudada:
1 – OBJETOS:
a) SUPERFÍCIE – substituiu a ENFITEUSE. Sua finalidade é a de permitir a exploração econômica do solo, sobretudo para construções e plantações. Não é só construir e plantar, mas explorar economicamente o que se plantou ou construiu.
Se for acordado usar o solo para uma determinada finalidade específica, deverá explorar aquela atividade, não outra. Caso seja alterado o objeto, poderá ensejar a quebra deste instituto. Ex: Para plantação de laranja e constrói casas.
b) SERVIDÃO – Só recai sobre imóvel. Existem muitas modalidades, como a locação de parte do imóvel. Se um cidadão é aficionado por esportes e precisa de um lugar para guardar seu material e não se contenta em, apenas, alugar por temer que ao fim do contrato de aluguel, o locatário não deseje continuar a locação.
Ex: LÍVIA compra uma casa com visão para o mar. Para evitar a perda do espaço de ventilação, visualização, poderá ser feito um contrato para que o vizinho de frente não construa um prédio e acabe perdendo este apelo.
c) USUFRUTO – Pode recair sobre bem imóvel ou móvel. Se eu tenho o usufruto (usufrutuária) um terreno que tem uma plantação de melancia, todos os frutos pertencerão a mim. Jamais poderá o usufrutuário fazer usucapião deste objeto, já que ele está com essa posse com a permissão do proprietário.
Ex: Um casal que passa o imóvel para seus filhos, mas faz usufruto deste imóvel. O imóvel pode ser até alienado, mas o alienante deverá respeitar o usufruto. Apesar de não serem mais proprietários, os usufrutuários tem o poder de continuar dentro do imóvel. Garante um mínimo de habitabilidade, de moradia.
Pode-se adicionar uma cláusula de incomunicabilidade ao usufruto para que, se o usufrutuário for solteiro e depois se casar, o companheiro não tenha direito sobre o bem. Pode-se acrescentar, ainda, uma cláusula de inalienabilidade para evitar que se desfaça do bem, porém, esta só terá validade até 05 anos depois da abertura do testamento.
Pode-se também o proprietário do bem, em vida, transmitir sua propriedade, mas reserva para si o usufruto. Isso é mais comum acontecer com aquelas pessoas que não tem herdeiros.
d) USO – Semelhante ao usufruto, só que é retirada a parte do gozo. Só poderá usar. No mais, segue as regras do usufruto.
e) HABITAÇÃO – É semelhante ao uso, mas esse uso é restrito a usar para moradia. É uma garantia de que a pessoa não vai, mais tarde, pedir a usucapião.
f) DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO IMÓVEL – Compromisso de compra e venda. Obriga ao vendedor, ao término do contrato a entregar o imóvel. O imóvel acobertado pelo Compromisso poderá inclusive, ser excluído do rol de bens no caso de falência da incorporadora.
g) PENHOR – Serve para assegurar o pagamento de dívidas. Não confundir o PENHOR com a PENHORA. Um refere-se ao Direito material e o outro ao processual. O penhor de animais é feito no cartório de bens imóveis, pois é onde os mesmos serão encontrados.
h) HIPOTECA – Envolve a venda do bem, caso a dívida seja paga. Tem a mesma finalidade do penhor. Refere-se a bens imóveis. O comprador passa a ser o proprietário do bem, mas passa a ser devedor de um empréstimo para com o banco.
i) ANTICRESE – Tem a mesma finalidade do penhor e da hipoteca. Não vende, mas o credor fica na posse do bem até que a dívida seja paga. Só envolve imóvel. Ela permite que o credor use e goze do bem.
j) CONCESSÃO DO USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA – Não tem sido considerado direito real, apesar de estar elencado no 1.225.
k) A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO – idem.
2 - CLASSIFICAÇÃO
a) QUANTO À FINALIDADE
- De gozo ou fruição – Atrt. 1.225, II, III, IV, V, VI, CC - sua principal finalidade é que o sujeito use ou goze do objeto/coisa.
- Em garantia – Sua finalidade é permitir que uma determinada dívida seja paga. Art. 1.225, VIII, IX, X .
- De aquisição – Art. 1.225, VII, CC. Permite por parte do comprador a venda do imóvel. Há doutrinadores que não classificam em 03, mas em 02 finalidades.
SUPERFÍCIE (Art. 1.369, CC)
Segundo Cristiano Chaves “O direito de superfície consiste na faculdade que o proprietário possui de conceder a um terceiro, tido como superficiário, a propriedade das construções e plantações que este efetue sobre ou sob o solo alheio (solo, subsolo ou espaço aéreo de terreno), por tempo determinado ou sem prazo, desde que promova a escritura pública no registro imobiliário.”.
“Direito Real obre coisa alheia onde o proprietário do imóvel concede a outrem o direito de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado (ou não – Lei nº 10.257/01, art. 21 – Est. Cidade), mediante escritura pública registrada no registro imobiliário.
Uma das grandes benesses do direito de superfície é a possibilidade de uma pessoa construir ou plantar sem, necessariamente adquirir um terreno e desprender grandes somas de dinheiro. O proprietário, por sua vez, mantém a titularidade do seu terreno e recebe uma renda pela concessão da superfície, evitando ainda que seu imóvel seja atingido.
O superficiário assume a posse da coisa, cabendo ao proprietário a posse indireta. Outro ponto, a saber, é que o proprietário não pode turbar a posse do superficiário.
a) Análise dos artigos do Código
O Código Civil de 2002 traz uma realidade jurídica, antes inexistente. Só quem trazia antes era o Estatuto da Cidade, mas não era discutido.
Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.
Ao estudar esse instituto, não pode levar tudo ao pé da letra, haja vista que, explorar a superfície do solo, sobretudo a parte superior do solo, sem avançar sobre o subsolo e o espaço aéreo, é praticamente inconsebíbel. Outro ponto se dá quanto à literalidade no ponto em que é a modalidade que dá o restrito direito do proprietário permitir que outrem construa ou plante em sua propriedado. Isso deve se estender à sua exploração economica.
Esse instituto é realizado através de escritura pública e poderá se dar por prazo determinado ou indeterminado, porém é necessário frisar que sempre será temporário, contudo permitindo sua sucessão hereditária. Sendo o prazo indeterminado, cabe utilizar o instituto da denúncia – isso dá o direito de que daqui a um determinado prazo, se extinga o contrato. Essa denúncia pode ser motivada (cheia) ou imotivada (vazia). Se for por prazo determinado, não caberá denúncia, haja vista que tem dia e hora predeterminados para seu fim.
A DENÚNCIA nada mais é que a cessação do contrato a qualquer tempo, mediante prévia interpelação do proprietário ao superficiário, com o propósito de resiliçãi unilateral.
Toda forma de transmissão da superfície seja inter vivos ou de causa mortis, prevalecerá, tão-somente pelo prazo estabelecido no negócio jurídico originário. Deste modo, se LÍVIA for titular de um direito de superfície aprazado de 30 anos, qualquer transmissão, seja através de alienação ou transmitida aos herdeiros por causa mortis, provocará a passagem do direito de propriedade aos sucessores apenas do período restante para o fim do contrato.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
A concessão será gratuita se as partes assim firmarem. Poderá também o proprietário deixar de receber o valor pela concessão tendo em vista as obras feitas pelo superficiário e que ao findo contrato serão suas. Pode ainda o proprietário cobrar uma quantia pela concessão. Quantia esta que poderá ser paga de uma só vez ou em parcelas.
VENOSA TEM UMA CLASSIFICAÇÃO EQUIVOCADA.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
O superficiário tem direito aos frutos, mas deve responder pelo ônus.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.
Difere da enfiteuse, pois proprietário do bem não vai receber nada com a transferência de um superficiário a outro. No caso da enfiteuse o Estado recebe o laudêmio proveniente da transferência.
Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.
Se o proprietário quiser, ele pode vender a quem quiser, mas deverá dar preferência ao superficiário. O superficiário também pode vender sua propriedade, mas deverá oferecer primeiramente ao proprietário, que pode ter interesse na propriedade plena.
ATENÇÃO: Direito de preferência tanto por tanto. Os valores devem ser ofertados por igual ou de valor mais baixo a quem tem preferência. Isso se deve ao fato de o ordenamento entender que a preferência é um estímulo à consolidação do direito de propriedade, com a unificação da titularidade.
Quanto ao que acontece caso o direito de preferência não seja respeitado, a Lei silencia. Na visão de Cristiano Chaves, poderão acontecer duas hipóteses:
a) Conceder efeitos meramente obrigacionais em favor do proprietário ou do superficiário, cuja preferência foi violada, sendo possível pleitear as perdas e danos;
ii) Sanciona-se a violação ao direito de preferência com a própria possibilidade de o titular do direito real depositar o preço e consolidar a propriedade e a superfície na sua pessoa – Esta é a mais acertada na visão do doutrinador.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
Muda a destinação que foi dada ao objeto. Esse pode ser um objeto mais específico (Ex: Era para plantar laranja e o superficiário plantou manga), mas poderá ser mais genérico (ex: destinado a plantação, independente da cultura).
Se o superficiário fizer uso para meios ilícitos poderá perder a superfície sem qualquer indenização.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.
Tudo que foi plantado ou construído e lá ficou passa de plano para o proprietário, exceto se as partes acordaram de forma diferente.
Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.
Na enfiteuse, a União determina que seja a indenização de 17%, mas no caso da superfície é diferente, já que, enquanto a enfiteuse é perpétua, a superfície é temporária. Deverá ser pesado se o direito estava no início ou no fim do contrato; se era utilizada para plantação ou construção, etc. O contrato poderá prever essa percentagem, já que a iniciativa das partes prevalece.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
b) Análise do Estatuto da Cidade - Lei 10.257/01.
Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
O código civil também dispõe.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.
Isso se dá como na mesma forma acontece com o proprietário, que não pode impedir, como por exemplo, de que um avião ultrapasse seu espaço aéreo.
§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.
§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Não diz, mas a figura da DENÚNCIA aparece. Deverá ser respeitado um prazo hábil para a utilização do terreno, conforme o conteúdo da concessão. Não poderá, por exemplo, o superficiário acabar de construir uma casa no valor de R$ 50.000,00 e logo em seguida o proprietário Denunciar. Se assim ele fizer terá que indenizar o superficiário. O magistrado poderá suspender a faculdade resolutória derivada do poder potestativo da denúncia até que haja um tempo compatível para a natureza e o vulto dos investimentos ligados ao exercício da superfície, pesando caso a caso de acordo com os interesses do superficiário e do proprietário.
O superficiário também não poderá destruir deliberadamente, com animus turbativo para não entregar o bem, ele também deverá indenizar o proprietário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida.
Ainda será devida indenização ao proprietário, caso este prove que sofre algum prejuízo com o destino dado à sua propriedade.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de registro de imóveis.
Extinta a concessão por averbação de seu cancelamento no Cartório do Registro imobiliário, o proprietário ingressa na condição de titular da propriedade plena, adquirindo as acessões edificadas pelo superficiário.
Direito de Superfície na Doutrina
a. Conceito
O superficiário pode agir como se proprietário fosse, com as prerrogativas que foram estabelecidas pelas partes. Art. 1.473, X, CF.
“Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
- Sujeitos
b.1. Ativo – Superficiário – titular do direito real sobre coisa alheia. Ele é quem vai agir sobre o imóvel como se dono fosse.
b.2. Passivo – Proprietário, tambem chamado de concedente ou fundeiro.
- Objeto
Bem imóvel ou superfície de solo destinado a plantio ou construção e exploaração economica daquilo que foi plantado ou construído. Ex: construção de prédio para fim de aluguel.
Caso seja dada destinação diferente da acaordada poderá ser extinta a superfície por CULPA DO SUPERFICIÁRIO. Depende de um processo legal.
É possivel vender a propriedade e reservar para si a superfície.
- Denominações – No Brasil já nasceu como Direito de superfície.
O direito de superfície não é usado se for feito somente com intenção de explorar economicamente. O superficiário deve primeiro contruir/plantar para depois explorar.
Também é chamado de Concessão de Uso da Superfície (Direito Administrativo)
- Constituição
Registro no Cartório Imobiliário competente do Imóvel. É um ato jurídico inter vivos com escritura pública registrada.
Na causa mortis não é obrigatório o registro público, pode ser feito por meio particular. Somente depois do inventário é que se registra. O testamento só precisa ser registrado depois da morte do de cujus.
f. Questão da usucapião – é muito polêmica. A doutrina brasileira vem seguindo a portuguesa no intuito de não permitir a usucapião.
- É um direito extremamente flexível.
Questão: Se uma pessoa tem acordado a superfície com a finalidade de plantação de cacau e o titular falece. Se a plantação de cacau é acometida pela “vassoura de bruxa”, mesmo tendo o novo titular tomado todas as precauções, é possível que este modifique seu objeto de exploração economica. Se não pudesse, estaria indo de encontro com a finalidade precípua da instituição superfície, haja vista que a exploração economica ficaria prejudicada.
h. Onerosidade ou gratuidade do Instituto
A lei facuta a constituição de forma onerosa ou gratuita, contudo no silêncio das partes se reputará oneroso (pois é cessão de importante prerrogativa do direito de propriedade ) a menos que as circunstâncias do contrato (negócio) demonstrem de forma contrária (posição de Venosa).
Venosa acredita que é sempre oneroso, pois vai gerar sempre uma onerosidade, haja vista que terá no mínimo a da conservação. Não é o ponto de vista da maioria, pois desde que há propriedade, há custos com a conservação.
i. Alienação gratuita ou onerosa – pode haver alienação, mas deve ser respeitado o direito de preferência. É estranho pensar em preferência no caso da gratuita, haja vista que a princípio isso é um ato de liberalidade.
A lei não foi suficientemente clara. Não se pode estipular laudêmio, contudo, será obrigatório o direito de preferência no caso de alienação. Na enfiteuse, só há direito de preferência quando a alienação é onerosa. NO DIREITO DE SUPERFÍCIE NÃO HÁ PAGAMENTO DE LAUDÊMIO.
j. Resgate – A lei não fala de resgate na superperfície, mas as partes podem convencionar, isto é instituto da enfiteuse, nele o titular pode adquirir a propriedade do bem, mesmo contra a vontade do proprietário. Não há no direito de superfíci, mas as partes podem estipular uma cláusula no contrato. Deve ser EXPRESSA.
k. Direitos e Deveres do superficiário – plantar e construir. Implante é o nome dado à essa plantação.
Direitos
- Construir, plantar (termo usado para obra ou plantação realizada é implante).
- (destruir plantações ou contruções anteriores ou alterar-lhes?)
- Edificar completando e edificando a anterior.
Deveres
- Conservar a coisa, o que envolve pagamento das despesas tributárias do imóvel.
- Respeitar os termos convencionados
- Pagamento do cênon se onerosa.
- Extinção – São diversas as formas para se extinguir a superfície, dentre elas:
- Falta de conservação da coisa;
- Utilização diferente da destinação convencionada;
- Destruição do Objeto;
- Falta de pagamento do cânon
- Desapropriação
- Denúncia – art. 437, CC.
