ENFITEUSE
Enfiteuta – en + teuta = cultivar terra.
I - CONCEITO (Não é mais direito real, mas é tratado como se fosse) – na esfera púbica nada mudou. O que tem se discutido judicialmente é que cobrar IPTU e FORO seria dupla tributação. A união diz que não é tributo.
“Dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável” Art. 678, CC/1916.
“Direito real sobre coisa alheia que autoriza o enfiteuta a exercer, restrita e perpetuamente, sobre coisa imóvel, todos os poderes de domínio, mediante o pagamento ao senhorio direito de uma renda anual invarível (foro)” Maria Helena Diniz
A enfituese pública existe, mas a privada somente aquelas que já já existiam em 2002. Apos essa data o que se pode fazer é tranferir, não se pode mais criar.
II – SUJEITO
a) Passivo – o que tem o domínio do imóvel aforado, O SENHORIO DIRETO. (Possui domínio DIRETO ou IMEDIATO, mas está afastado da coisa.
b) Ativo – o que possui o bem de modo direto, tendo sobre ele direito de uso, gozo e disposição, o ENFITEUTA ou FOREIRO, desde que não afete sua ubstância. (Possui o domínio útil).
III – DENOMINAÇÃO - Enfiteuse, aforamento, emprazamento. Prazo e foro são utilizados mais na lingua portuguesa-mãe que no portugues brasileiro.
De origem grega e posteriormente incorporado ao direito romano, vem de “en” e “phyteusis”, significando plantar, cultivar o campo alheio, mediante pensão anual e de aproveitá-lo tão amplamente como o faz o proprietário, sem destruir-lhe a substância.
IV - OBJETIVO
O Objetivo da enfiteuse era permitir ao proprietário que não desejasse ou não pudesse usar o imóvel, cedê-lo a outro, seu respectivo uso e gozo, mediante a obrigação do pagmento de um foro para utilização do fundo.
IV – CONSTITUIÇÃO
Sua constuição estabecia-se mediante contrato perpétuo, (art. 679,CC/1916), correspondente à virtual alienação.
Notícia histórica, pois o art. 2.038 do CC não mais permite a criação de enfiteuses privadas. Ela podia ser constituída de três modos diferentes:
a) Transcrição;
b) Sucessão Hereditária,
c) Usucapião
Sendo o título constitutivo, o testamento ou a sentença judicial.
· Transcrição, através de contrato, no qual as partes não poderão ir de encontro ao legislador, Ex: não pode ser sobre bem móvel, terá que pagar o foro, etc. Terá que ser por escritura pública à depender do valor imóvel (Poderá alterar o LAUDÊMIO E O DIREITO DE OPÇÃO)
· Sucessão hereditária, que se dá através do testemunho, e apesar de não ser necessário a transcrição do testamento, vez que a sucessão é modo de aquição do direito real, necessário será a transcrição do formal de partilha.
· Usucapião – sendo a sentença judicial título hábil para ser transcrito no Registro Imobiliário. É uma modilidade rara, pois é fácil ao SENHORIO interromper a posse do ENFITEUTA, mas o SENHORIO podererá permitir essa posse e se o ENFITEUTA cumpre suas obrigações, posse gerará o usucapião. Idêntica situação se alguém que não é proprietário do bem o da em ENFITEUSE contra o verdadeiro dono da coisa se conservar a posse mesmo se o concedente age de má-fé se decorrido o prazo para a usucapião extraordinário.
V – DIREITOS E DEVERES DO ENFITEUTA
A enfiteuse aproxima-se do usufruto, mas dele distingue-se pela extensão e caráter do direito do usufrutuário. Ambos são direitos de GOZO e FRUIÇÃO sobre coisa alheia, mas o usufrutuário tem apenas o direito de usar e gozar da coisa, recebendo os frutos. O direito do enfiteuta é mais amplo, podendo usufruir dos produtos da coisa que não se reproduzem, exaurindo-a. O usufrutuário não pode alterar o bem, ao contrário do enfiteuta. O direito de enfiteuse transmite-se aos herdeiros enquanto a morte do ususfrutuário ou decurso de prazo estabelecido o extingue. O usufruto é temporário, a enfiteuse é perpétua. O usufrutuário nãop pode alienar seu direito, o que é garantido ao enfiteuta. A enfiteuse dirige-se a terras incultas e a terrenos destinados a edificação, restrições não sofridas pelo uufruto.
VI – DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
O enfiteuta tem o direito de usar, gozar e dispor dos limites conedidos por tal direito, podendo receber frutos e rendimentos. Em seu uso nao pode destruir –lhe a substância, que pertence ao senhorio.
Seu direito de alienar não é, porém, ilimitado. Para isso, deve analisar o senhorio nas hipóteses de venda ou dação em pagam,eno, porque este tem direito de preferência na aquisição. O senhorio tem prazo de 30 dias para declarar se exercerá a prelação, pelo mesmo preço e nas condições oferecidas.
Se o senhorio optar por não usar seu direito de preferência, sempre que houver venda ou dação em pagamento do direito enfitêutico, o senhorio tem direito ao laudêmio, como veremos.
“Compete igualmente ao foreiro o direito de preferência, no caso de querer o senhorio vender o domínio direto ou dá-lo em pagamento. Para este efeito, ficará o dito senhorio sujeito à mesma obrigação imposta, em semelhantes circunstâncias, ao foreiro”. (Art. 684, CC/1969)
VII - TRANSMISSÃO - inter vivos, causa mortis ou usucapião.
VIII – FORO, CÂNON OU PENSÃO - é um valor pago anualmente pelo foreiro ao proprietário. É um valor bem mais baixo que o IPTU. É Certo e invariável na enfiteuse privada, mas na pública gera um percentual (o Estado aplica correção monetária).
Foro, cânon ou pensão são sinônimos que significam a contraprestação devida pelo enfiteuta ao senhorio, devendo o mesmo ser anual, certo e invariável; o não pagamento do foro por um período de três anos gera o COMPROMISSO, a perda do direito real pelo enfiteuta (art. 692, II, CC).
Além disso, possui o senhorio direito de preferência caso o enfiteuta falecer sem herdeiros (art. 629, II, do CC).
IX - ALIENAÇÃO – No caso da enfiteuse, só aplica preferência na onerosa, não na gratuita.
No caso da alienação onerosa terá o senhorio direto o direito de preferência, caso não adquira ele o imóvel, terá direito ao laudêmio (art. 686, CC), porcentagem de 2,5% sobre a alienação, se outro não for o percetual fixado. Caberá também laudêmio na dação em pagamento.
Não é cabível LAUDÊMIO nas alienações gratuitas.
No caso da enfiteuse pública só é possivel se pagar o laudêmio. O laudemio na enfiteuse privada não pode recair sobre todo terreno, mas sobre o valor da terra nua, sem adicionar contruções ou plantações.
X – RESGATE – Direito que possui o foreiro de adquirir, compulsoriamente contra o senhorio direto (proprietário), o domínio direto, mediante o pagamento de uma determinada indenização (art. 693, CC). Esta regra somente poderá ser alterada para diminuir op prazo do resgate e fixar indenização menor.
É direito do enfiteuta, inclusive no tocante ao aforamentos instituídos antes do código civil, resgatar a enfiteuse, a propriedade plena, 10 anos após a constituição do emprazamento, “mediante pagamento de um laudêmio, que será de 2,5% sobre o valor atual da propriedade plena, e de 10 pensões anuais.
TERRENOS DE MARINHA
- Terras Devolutas (Sem dono)
Terras devolutas, na faixa de fronteiras, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, são as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou municipal, não se incorporam ao domínio privado. (art. 5º DL 9.760/46)
- Terras Alodiais
A propriedade imóvel livre de foros, vinculos, pensão ou ônus.
- Terrenos de Marinha (Art. 2º DL 9.760/46)
São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33m, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do posição da linha do preamar médio de 1831;
a) Os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagos, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) Os que contornam as linhas situadas em zona onde se façam sentir a influência das marés.
- Terrenos Acrescidos de Marinha (Art. 3º DL 9.760/46)
a) Finalidade
Dá-se à enfiteuse nos imóveis de propriedade da união quando coexistir a conveniência de radicar o indivíduo ao solo e manter o vínculo da propriedade pública (art. 64, § 2º DL 9.760/46).
Legislação: Arts. 1, 2, 3, 4,5 , 9, 10, 19, 64, §2º, 68, 70, 71, 74, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 116, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 198, 200, 201, do DL 9.760/46. Todos, com sequela e preferência, sendo “numerus clausus”.
DL 9760/46 Arts. 1º(qualquer terreno público pode ser objeto de enfiteuse pública) ao 5º. Art. 99 a 124.
O artigo 2º dá uma definição do que é o terreno de marinha. A princípio, quem diz quem é terreno de marinha ou não é a União. Caso o enfiteuta não aceite, poderá questionar em juízo.
Para saber se determinado terreno é de marinha, busca-se no SPU.
A matéria de aforamento, em si, está elencada a partir do art. 99 desta mesma lei. Art.101, § 1º.
SERVIDÕES PREDIAIS
I – CONCEITO
A Servidão é o desmembramento da propriedade, imposto a um certo imóvel em benefício de outro, permitindo ao titular do segundo o uso de alguns de seus direitos para certo fim, tolerado pelo titular do primeiro.
Servidão é o direito real sobre a coisa imóvel, que lhe impõe um ônus em proveito de outra, pertencente a diferente dono (Orlando Gomes).
A coisa que serve é o serviente, a coisa que exerce o ônus é a dominante.
Servidão é o encargo que suporta um prédio denominado serviente, em benefício de outro prédio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade. Em resumo, é direito real de fruição e gozo da coisa alheia, limitado e imediato.Em viturde de LEI = Servidões Administrativas
Segundo Maria Helena Diniz, as servidões prediais são direitos reais de gozo sobre imóveis que, em virtude de lei ou vontade das partes, se impõem sobre o prédio serviente em benefício do dominante.
A praxes é chamar PRÉDIO DOMINANTE e PRÉDIO SERVIENTE.
As servidões podem tomar as mais variadas formas. A mais conhecida é a servidão de trânsito ou de passagem, mas existem outras, como a de aqueoduto, iluminação, pastagem, ventilação, não construir a certa altura etc.
Vide: art. 1378 do CC.
Aula do dia 11
II – CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS
1. Direito Acessório – Se a propriedade for extinta, extingue-se também a servidão. A servidão é uma relação existente entre dois prédios distintos onde de um lado temos o prédio serviente, que sofre as restrições em benefício do outro, chamado de prédio dominante. Se o titular do imóvel dominante passa ser também titular do principal, a finalidade da servidão também cessa. A servidão é uma relação entre prédios vizinhos (posto não essencial a contigüidade), a exemplo a servidão de um aqueduto, em que o titular do domínio de um prédio tem direito real de passar água por muitos outros, dos quais só um deles lhes é confinante.
É inequívoco que estejam os prédios vizinhos, mas não que seja lindeiro, de cerca ou de parede. É necessário que haja um vínculo entre ele, vínculo esse que pode ser a própria servidão. A proximidade física facilita no ato. A servidão será registrada em cartório.
2. Direito Permanente (perpetuidade)– As servidões possuem um caráter de permanência porque correspondem a uma necessidade, utilidade ou comodidade duradoura de um prédio dominante. A utilidade da servidão há de ser perdurável, aferida objetivamente. No entanto, nada impede, não contrariando a índole do sistema, que seja estabelecida servidão temporária ou sob condição resolutiva, muito embora, não seja esta a sua finalidade. A servidão é irresgatável sem a anuência do proprietário do imóvel dominante. Mesmo as hipotecas expressamente previstas em lei só geram efeito se não ocasionarem substancial perda econômica da propriedade.
3. Direito Indivisível – A servidão é indivisível. Em função disso não poderá ser constituída sobre parte ideal de um prédio; mesmo o proprietário do prédio dominante se tornando condômino do serviente, ou vice-versa, mantém-se a servidão, se defendida a servidão em proveito de um dos condôminos do prédio dominante a todos aproveita. A servidão não pode ser dividida, sob pena de se desnaturar, remanescendo integralmente, ainda que ocorra a divisão do imóvel dominante.
Ela não pode ser criada sobre uma parte ideal do prédio. Se for de um prédio edilício, deverá informar suas medidas. Isso também ocorre com a servidão de passagem etc.
4. Direito Inalienável – A servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável, não podendo ser transferida total ou parcialmente, nem sequer cedida ou gravada com uma nova servidão. A servidão não pode ser transferida por ato inter vivos ou causa mortis, em razão de estar ligada ao prédio dominante. Ela é acessória do prédio. Uma vez criada, não pode ser transferida a outrem. A titularidade do prédio pode ser transferida, mas a servidão, não. Se o imóvel é alienado, a servidão o acompanha.
5. Direito Impessoal – A servidão está unida à coisa e não à pessoa, de forma a estabelecer obrigações propter rem, sendo irrelevante a pessoa do titular. Nas servidões serve a coisa e não o dono. Este nada tem a fazer. Sua obrigação não consiste em facere, mas apenas em uma abstenção ou no dever de suportar o exercício da servidão, pois em razão dela perde ele alguns dos seus direitos dominicais. Este instituto recai sobre o imóvel e não sobre o sujeito. Independente de o prédio é meu e eu alieno, faço doação, esse instituto acompanha o imóvel.
6. Na servidão serve a coisa e não o dono, logo, distingue-se da obrigação, uma vez que o titular do domínio do imóvel serviente não se obriga a prestação de um fato positivo ou negativo, mas apenas assume o encargo de tolerar certas limitações (omissão) de seus direitos dominicais em benefício do prédio dominante, tendo o dever de não se opor a que este último desfrute das vantagens que lhe são outorgadas pela servidão. O dominante tem prerrogativa sobre o imóvel, não sobre o indivíduo. Não é uma ação, mas uma omissão.
5. Impresumibilidade – A servidão deve ser comprovada explicitamente cabendo o ônus da prova ao que alegar a sua existência; em função disso deve-se interpretar a servidão restritivamente, por ser ela uma restrição ao direito de propriedade; seu exercício deve ser o menos oneroso possível ao prédio serviente; no conflito de provas apresentadas pelo autor e réu, deve-se decidir contra a servidão, porque a interpretação deve ser stricti juris. As servidões só se constituem se houver declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis. Deve ser comprovada por quem alega, do contrário, será considerada inexistente.
6. Não se admite que se institua servidão sobre servidão. O que recebe águas de um prédio, por exemplo, não pode instituir servidão de repassá-la a outro vizinho. Não se pode de uma servidão constituir outra. Logo, o titular do domínio do imóvel dominante não tem o direito de ampliar a servidão a outros prédios, quanto ao mesmo prédio a lei faz ressalva. O que pode haver a cultura principal e uma acessória que vai potencializar aquela.
7. A servidão deverá ser instituída voluntariamente, se não o for, será considerada servidão administrativa ou direito de vizinhança.
· Servidão de trânsito é apenas um contrato entre os prédios. É diferente da passagem forçada, já que enquanto está o prédio está encravado, aquele diz respeito somente a um atalho.
As servidões não são necessariamente de um prédio em favor de outro. Pode ser um prédio em favor do coletivo.
· Serventia – Dois prédios pertencentes a um mesmo dono, mas servem um a outro. Se essa situação estiver registrada em cartório, a partir do momento em que um deles for alienado, passa a ser SERVIDÃO. Só é SERVIDÃO quando é registrada em Cartório.
· Registro Imobiliário - O registro imobiliário é necessário quando se dá pela transferência inter vivos. Não precisa quando é feito por testamento, pois a partir do momento em que o proprietário vem a falecer, é transformado automaticamente em servidão. No caso de alienação é necessário que essa serventia seja transformada em servidão.
· Servidão contínua – essas características de complementam com a da posse.
· JUSTO TÍTULO – É o ato jurídico que, não fosse sua imperfeição era o bastante para transferir o direito. Ex: o contrato de servidão feito por instrumento particular, sem registro no cartório.
· Servidões administrativas – instituto do Direito Administrativo.
· USUCAPIÃO DA SERVIDÃO - Usualmente é questão de concurso público. Geralmente se pergunta sobre o maior prazo de usucapião no Brasil. Para propriedade esse prazo é de 15 anos. O prazo de 20 anos só se aplica às servidões.
III - SUJEITOS
· Sujeito ativo – Proprietário do Dominante.
· Sujeito passivo – Proprietário do serviente.
Ex: Compra do espaço aéreo do prédio serviente pelo prédio dominante impedindo a construção a partir de certa altura.
IV – DO EXERCÍCIO DAS SERVIDÕES
Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.
É direito fazer a conservação. Se ele fizer de forma imperfeita, responderá pelos prejuízos causados a outrem.
O Prédio dominante poderá fazer modificações e melhoramentos, desde que não acabe por prejudicar o prédio serviente e este não poderá impedir essas modificações. O prédio que suporta a servidão chama-se serviente. O outro, em favor do qual se constitui denomina-se dominante. Comparação com outros Institutos
Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
O direito real de servidão deve ser exercido na plenitude
OBS: Quando essa situação ocorrer entre Particular e Particular, será servidão predial, quando ocorre entre Particular e Ente Público, é dada a servidão administrativa ou outro instituto do Direito Administrativo.
Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
O local onde a servidão será realizada, poderá ser mudado unilateralmente, desde que não prejudique a outra parte, desde que não haja qualquer despesa para o prédio serviente, e que haja algum acréscimo ao prédio dominante. Hoje esse direito também é estendido ao serviente
Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.
Não se pode aumentar encargo e deve ser utilizado da forma menos prejudicial possível ao serviente.
§ 1o Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.
Se a servidão era para pastagens, não pode ser usado para práticas agrícolas.
§ 2o Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.
Quem pode mais, pode menos. Ex: Se sua servidão pode passar de caminhão, pode passar de carro, a pé.
§ 3o Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.
Não se muda a finalidade da servidão, só se amplia a área de acesso.
Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
O prédio foi desmembrado, como a água do poço aproveita a todos, continua a servidão.
V – DA EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.
Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;
III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Só pode pensar em resgate, se as partes estabeleceram no contrato preestabelecido. Neste caso, o resgate fica vinculado à forma como foi estabelecido.
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III - pelo não uso, durante dez anos contínuos. – DESUSO – Quando o indivíduo não dá destinação ao prédio.
Fato do príncipe –
VI – AS SERVIDÕES E DEMAIS INSTITUTOS
a. SERVIDÃO X DIREITO DE VIZINHANÇA
Não se confundem as servidões prediais com o direito de vizinhança (servidão legal), pois:
- o direito de vizinhança é criado por lei para dirimir contendas entre vizinhos; as servidões prediais decorrem de lei ou de convenção, consistindo em encargos que um prédio sofre em favor de outro, para o melhor aproveitamento ou utilização do prédio beneficiado.
SURGIMENTO DE DIREITO DE VIZINHAÇA É POR LEI, JÁ AS SERVIDÕES SÃO UM ACORDO DE VONTADES REGISTRADO EM CARTÓRIO.
- Os direitos de vizinhança são limitações ao direito de propriedade impostas em lei, face a todos os prédios em razão de sua proximidade (são direitos recíprocos, que não supõem, portanto, diminuição de um prédio em razão de outro). As servidões privam o prédio serviente de certas utilidades, importando desvalorização patrimonial.
O DIREITO DE VIZINHANÇA É BILATERAL, ONDE QUALQUER SUJEITO PODE COBRAR DO OUTRO A CONDUTA. O DE SERVIDÃO É RECÍPROCO.
- Os direitos de vizinhança são limitados à proteção de três interesses juridicamente protegidos, a saber, o sossego, a saúde e a segurança; as servidões são ilimitadas em relação às espécies existentes visando os mais variados interesses.
O DIREITO DE VIZINHANÇA É LIMITADO AOS INTERESSES DE SAÚDE, SOSSEGO E SEGURANÇA. TEM HAVER COM A CONVIVÊNCIA HARMÔNICA.
AS SERVIDÕES ESTÃO RELACIONADAS COM A MELHOR UTILIZAÇÃO DO PRÉDIO DOMINANTE. ELAS NÃO DECORREM DE UMA IMPOSIÇÃO DE LEI, MAS DE UM ACORDO DE VONTADES.
b. SERVIDÕES X SUPERFÍCIE
- Direito de servidão é perpétuo, salvo exceções, o de superfície é temporário;
- A Servidão tem um objeto mais amplo, enquanto eu o Direito de Superfície limita-se quanto ao objeto à exploração econômica do solo, plantando e/ou construindo;
- Amplitude do objeto – Direito de servidão mais amplo, o de superfície, mais restrito. Superfície plantar ou construir e explorar economicamente o que ele plantou ou construiu – DEVENDO FAZER ISSO SÓ DO QUE CONSTRUIU OU PLANTOU.
- Modos constitutivos diferenciados: Servidão Usucapião, Superfície não.
- Existência de apenas um prédio na Superfície, na Servidão dois.
- Na servidão, dois prédios, um vinculado ao outro, na superfície, há um único prédio.
c. SERVIDÕES X USUFRUTO
- O usufruto implica cessão do direito de uso e gozo da coisa ao usufrutuário, dos quais fica temporariamente privado o proprietário. A servidão é encargo que não impede o proprietário de usar e gozar sua propriedade.
- O usufruto pode recair sobre bens imóveis, móveis, corpóreos e incorpóreos, enquanto a servidão incide em coisas imobiliárias de certa espécie, como o solo e as construções.
- O usufruto é estabelecido em proveito de uma pessoa e, por isso, se considerava servidão pessoal. A servidão constitui-se exclusivamente em benefício de um prédio; daí chamar-se servidão predial.
A SER VIDÃO VINCULA O PRÉDIO, O USUSFRUTO VINCULA A PESSOA.
- O usufruto é temporário; a servidão, perpétua.
d. SERVIDÃO X ATOS DE TOLERÂNCIA
O ato de tolerância é uma liberalidade aceita por alguém. Não é direito e não gera direito.
Muitas vezes o proprietário de um prédio permite que o vizinho pratique nele determinados atos sem ter, porém, a intenção de constituir em seu favor um direito. Esses “atos de tolerância” são eminentemente precários, sua repetição não enseja direitos. Exemplo trânsito tolerado por simples cortesia.
e. SERVIDÃO X SIMPLES FACULDADES
As simples faculdades não geram direito real. A servidão não deve ser confundida com as simples faculdades que a lei concede a toda gente. Ninguém pode arrogar-se o direito de servidão sobre o prédio vizinho, impeditivo de sua reconstrução em altura mais elevada, só porque ele desfrutava de belo panorama do qual ficará privado. A simples faculdade não e suscetível de posse.
VII - FUNDAMENTO BÁSICO DAS SERVIDÕES
A utilidade do prédio dominante. Necessário que torne o prédio dominante mais útil, mais cômodo, ou, ao menos, mais agradável. Necessário que ocorra um aumento patrimonial para um prédio dominante.
TEM QUE EXISTIR UM ACRÉSIMO/GANHO, UM PLUS AO PRÉDIO DOMINANTE. PODE SER QUE ESSE GANHO NÃO SE APRESENTE DE FORMA DIRETAMENTE FINANCEIRO. ESSE GANHO PODE SER ECONÔMICO.(ATENDER UM ANSEIO ECONÔMICO PODE SE CONCRETIZAR PELA SATISFAÇÃO HUMANA). EX: UM ATALHO EM QUE O SERVIENTE NÃO VAI GANHAR FINANCEIRAMENTE, MAS VAI GANHAR ECONOMICAMENTE NO MOMENTO QUE VAI TER MENOS DESPESA COM GASOLINA ETC.
VIII – NATUREZA JURÍDICA
- A servidão é um direito real de gozo ou fruição (seja como trânsito, água, estacionamento) sobre imóvel alheio (se assim não for, não será um direito real sobre coisa alheia), de caráter acessório, indivisível, perpétuo e inalienável. Seu titular está munido de ação real e direito de seqüela erga omnes.
A natureza jurídica é o enquadramento do instituto no universo jurídico. Para tanto a doutrina procura similitudes entre os diversos ramos do direito. A servidão é um Direito Real.
- A servidão tem caráter acessório uma vez que se liga a um direito principal que é o direito de propriedade que lhe dá origem.
- Sua duração é indefinida (pode ser constituída por convenção uma servidão temporária subordinada a termo determinado ou a condição).
- Sua indivisibilidade está contida no art. 1386 do CC.
- A servidão não se desdobra, não podendo, pois ser adquirida ou perdida por partes.
IX - CLASSIFICAÇÃO
O direito real pode ser:
1. Rústico e Urbano:
Quanto à natureza (objeto) dos prédios elas podem ser rústicas (localizadas fora do perímetro urbano; ex vi condução de gado ao poço vizinho) ou urbanas (dentro do perímetro urbano. Ex vi escoar água de seu telhado através de goteiras, calhas, canos ou tubos, para o prédio vizinho).
Hoje, devido à confusão entre áreas urbanas e áreas rurais, a tendência tem sido fazer a classificação a depender da atividade predominante no prédio. Ex: Se a atividade é de pastagem, é considerada rural, mesmo que a propriedade esteja dentro da cidade.
2. Legais, naturais e convencionais (ou voluntárias)
Quanto a causa que lhes dão origem elas podem ser legais (são as que advêm de imposição legal. Ex vi a de passagem forçada), naturais (são as que derivam da situação dos prédio. Ex: a que se verifica em relação ao escoamento das águas) e convencionais ou voluntárias (são as resultam da vontade das partes, exteriorizada em contratos e testamentos).
Legal – a norma, mas neste caso, não são direitos reais, mas direito administrativo, por faltar o elemento volitivo. Nos casos das naturais são regulamentadas por direito de vizinhança. As convencionais são aquelas voluntárias. Antes do registro não é servidão. Pode ser, no máximo, serventia.
3. Pelo modo de exercício, classificam-se em três grupos:
(1) Contínuas ou descontínuas - contínuas (quando subsistem e se exercem independentemente de ato humano direto, embora seu exercício possa interromper-se. Ex: a servidão de passagem de água, energia elétrica, ventilação ou iluminação) ou descontínuas (quando o seu exercício de funcionamento requer ação humana. Ex: a de trânsito).
É aquela exercida, independentemente de ato humano direto. A descontínua depende do ato humano para sua execução. Para sua criação, todas dependem do ato humano.
(2) Positivas – São aquelas que se traduzem em permissão de prática de atos sobre o prédio serviente (o proprietário do prédio dominante tem direito a uma utilidade do serviente, podendo praticar neste os atos necessários a este fim). Ex: a de passagem pelo prédio serviente. Negativas – Implicam abstenção ao titular do prédio (o proprietário do serviente deve abster-se de certo ato ou renunciar um direito que poderia exercer no prédio se não houvesse servidão. Neste caso, as servidões devem harmonizar-se com as regras de Direito de vizinhança, não podendo invadir a esfera das normas cogentes. As servidões podem ser estabelecidas como supletivas e complementares ao direito de vizinhança. Não se pode estabelecer, por exemplo servidão de lançar dejetos ou fumaça no prédio vizinho, se há lei que o proíba. Ex: a de não edificar em determinado local ou acima de certa altura).
(3) ativas (consistem no direito do prédio dominante) ou passivas (consiste no encargo do prédio serviente).
(4) Quanto a sua exteriorização podem ser aparentes (são as que se mostram por obras ou sinais exteriores, que sejam visíveis e permanentes. Ex: a de aqueduto com sinais identificação) ou não-aparentes (as que não se revelam externamente. Ex: a de não construir além de certa altura ou a de caminho).
Aparente é aquela perceptível visualmente por marcos ou sinais perceptíveis.
ATENÇÃO: Qualquer servidão que se queira usucapir deve se ao mesmo tempo aparente e contínua.
X - MODOS DE CONSTITUIÇÃO
Pelo art. 1378 do CC, sabe-se que a servidão não se presume, de maneira que para ter validade erga omnes precisa ser comprovada e ter o título de sua constituição inscrito no registro imobiliário (art. 1378 do CC).
Os atos constitutivos que requerem tais inscrições são:
ATENÇÃO:
* Inter vivos – Bilateral (escritura pública que registrada faz surgir a servidão predial – ela é extremamente formal e por isso é imprescindível que seja por escritura pública. Por meio particular) ou Unilateral (Um sujeito que tem dois prédios e usa em serventia do outro e quando passa para dois proprietários diferentes, o que era serventia passa a ser servidão).
Ex: Uma pessoa dona de dois prédios, onde um serve ao outro. Se essa serventia não estiver registrada, é interessante que se faça a usucapião somando sua posse com a do anterior a fim de obter a servidão. O ideal é que se registre a serventia.
*Mortis Causas – Unilateral. O testamento não precisa ser registrado. Ex: Testamento particular. Morreu o proprietário, automaticamente surge a servidão.
*Sentença – são aquelas determinadas pelo poder judiciário em inventário, partilha ou mesmo em execução.
*Usucapião – através da posse, mansa pacífica e continuada. 10 anos com o justo título e 20 anos, sem o justo título. Devem ser servidões aparentes e contínuas.
*Ato jurídico inter vivos ou causa mortis: se for constituída por contrato, só o pode ser por quem for capaz, ou seja, por quem for proprietário, enfiteuta e fiduciário.
É mister salientar, ainda, que as não-aparentes somente poderão ser adquiridas pela transcrição do título (CC, art. 1379; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6) ou pela sua inscrição. Esse ato jurídico inter vivos deve ser oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio (RT, 326:496). As servidões não aparentes só se adquirem por transcrição no Registro de Imóveis (arts. 1378 e 1379 CC). Orlando Gomes, com muita propriedade, afirma que as servidões constituem-se por ato voluntário unilateral ou bilateral.
As formas de estabelecimento unilateral são o testamento (causa mortis) e a destinação do pai de família ou destinação do proprietário (neste caso é preciso que o proprietário de dois prédios contíguos estabeleça entre eles uma serventia que subsista, transformando-se em servidão, ao tempo da separação do domínio dos dois prédios. Esse modo de constituição só se aplica a servidões contínuas e aparentes). Na constituição bilateral o modo (fonte) mais comum é a convenção. Os contratos produzem apenas efeitos obrigacionais; geram obrigações; não têm força para criar direito real. Logo, o contrato serve como título à aquisição do direito real de servidão. Todas as servidões contínuas ou descontínuas, aparentes ou não-aparentes, podem ser estabelecidas mediante contrato registrado.
*Sentença judicial: pelos arts. 979, II, e 980, § 2°, III do CPC, concernentes às ações de divisão e de demarcação, contempla o caso de constituição, quando necessária, de servidão com o escopo de possibilitar a utilização dos quinhões partilhados.
*Usucapião (art. 1379 do CC e 941 do CPC: (Necessária, porém, a transcrição da sentença que a reconheça, a qual, em nosso direito, lhe serve de título, no caso. Contudo, “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória” (STF n° 415).
Nessa hipótese, será configurável a usucapião, como forma originária de aquisição do direito real de servidão. Somente as servidões contínuas e aparentes é que podem ser adquiridas por usucapião ordinário ou extraordinário porque: só estas são suscetíveis de posse, só as aparentes podem ser percebidas por inspeção ocular, e só a continuidade e permanência é que caracterizam a posse para usucapir.
Súmula 415, STF
“Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória.” As servidões não aparentes não podem ser objeto de usucapião, haja vista que impossibilitam evidenciar o fato da posse.
XI - EXERCÍCIO
As servidões, assim como o condomínio e os direitos de vizinhança, acarretam pontos de discórdia, já que implicam na utilização de um bem comum e na proximidade de propriedades.
Mais que qualquer outra situação em que é avaliada a finalidade social da propriedade, a servidão deve ser utilizada pelo proprietário ou assemelhado do prédio dominante de forma mais adequada possível. Sem abuso. Civiliter modis, ou seja, com civilidade – limitar o exercício da servidão somente às necessidades do prédio dominante, quanto possível, evitando agravar o encargo ao prédio serviente, obviamente se possível.
A servidão deverá ser exercida da forma menos onerosa possível ao prédio serviente. Ex: A retirada de água – se puder ser feita em uma única vez, assim será, a fim de evitar que se entre 04 ou 05 vezes.
XII – DIREITOS E DEVERES
Direitos do dono do prédio dominante:- usar e gozar da servidão;
- realizar todas as obras necessárias à sua conservação e uso, a fim de poder atingir os objetivos da servidão.
- As obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser o título expressamente (art. 1381 do CC). Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando a propriedade ao dono do dominante (art. 1382 do CC);
- exigir a ampliação da servidão da servidão (art. 1385 § 3º do CC);
- renunciar a servidão (art. 1388, I do CC).
- Se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos (art. 1380 do CC).
- Exercer a servidão de modo civilizado.
Deveres do dono do imóvel dominante:- pagar todas as obras feitas para uso e conservação da servidão, salvo se houver estipulação em sentido contrário (art. 1381 do CC);
- exercer a servidão limitada somente às necessidades do prédio dominante, evitando, quando possível, agravar o encargo ao prédio serviente;
- indenizar o dono do prédio serviente pelo excesso do uso da servidão em caso de necessidade (art. 1385 § 3º do CC). Se, porém, esse acréscimo de encargo for devido a mudança na maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edificar em terreno até então destinado a cultura, poderá impedi-lo o dono do prédio serviente. Nas servidões de trânsito a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa (art. 1385 § 2º do CC).
Direitos do dono do imóvel serviente:- Proibir a mudança
- exonerar-se de pagar as despesas com uso e conservação da servidão independente do consentimento do proprietário do prédio dominante, conforme o art. 1382 do CC;
- remover a servidão de um local para outro, contanto que faça à sua custa, e não diminua em nada as vantagens do prédio dominante (art. 1384 do CC);
- impedir que o proprietário do dominante efetive quaisquer mudanças na forma de utilização da servidão, pois esta deve manter sua destinação (art. 1385 § 3º do CC);
- cancelar a servidão conforme art. 1388 do CC; Lei n. 6.015/73, art. 257;
- cancelar a servidão quando houver reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa, supressão das respectivas obras em virtude de contato ou outro título, ou desuso por 10 anos ininterruptos (CC, art. 1389).
Deveres do dono do prédio serviente:- permitir que o dono do prédio dominante realize as obras necessárias à conservação e utilização da servidão (art. 1380 do CC);
- respeitar o uso normal e legítimo da servidão (art. 1383 do CC);
- pagar as despesas com remoção da servidão e não prejudicar ou diminuir as vantagens do prédio dominante, que decorrem dessa mudança (CC, art. 1384).
XIII - EXTINÇÃO
Salvo nas desapropriações, a servidão uma vez transcrita, só se extingue, com respeito terceiros quando cancelada (art. 1387 do CC). O cancelamento se dá através do registro de seu título constitutivo.
As formas peculiares de extinção independentemente do consentimento do proprietário do prédio dominante, são:
* a renúncia do seu titular, que declara sua intenção de afastá-la de seu patrimônio (art. 1388, CC).
* impossibilidade de seu exercício, quando, exemplificativamente, a servidão for de passagem que tenha cessado pela abertura de via pública, acessível ao prédio dominante (art. 1388 II CC).
* o resgate, ou seja, quando o proprietário do imóvel serviente resgatar a servidão (art. 1388 III, CC).
Modos comuns que levam a extinção:* a confusão (art. 1389 I CC).
* a supressão das respectivas obras (nas aparentes) por efeito de contrato ou de outro título expresso (art. 1389 II CC).
* o desuso durante dez anos consecutivos, o que demonstra o desinteresse do titular e a inutilidade da serventia (art. 1389 III CC).
* Extinta, por alguma dessas causas, a servidão predial transcrita, fica ao dono do prédio serviente o direito a fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção (art. 1389 caput CC).
Outros modos de extinção:* pelo perecimento ou desaparecimento do objeto.
* pelo decurso de prazo, se a servidão foi constituída a termo, ou implemento da condição se a ela estava subordinada.
* pela convenção, se a servidão é oriunda de um ato de vontade, poderá cessar se houver manifestação volitiva contrária à sua existência, se as partes interessadas convencionarem sua extinção, cancelando o seu registro.
* pela impossibilidade de exercício em decorrência de mudança de estado dos lugares, alcançando os fundos dominante ou serviente.
Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
XIV – PROTEÇÃO JURÍDICA
Ação confessória / Ação negatória (declaração de que não existe servidão) / Interditos possessórios / Nunciação Obra Nova / Ação de usucapião
