BENS DE FAMÍLIA
Iniciamos nosso estudo sobre bem de família com as palavras do Doutor Álvaro Villaça Azevedo: A violação do lar é a quebra última da proteção humana; o aniquilamento de uma família é a incineração do próprio amor, amor da casa, amor da rua, amor de um semelhante a outro, em uma palavra: amor”.
1. SURGIMENTO DO BEM DE FAMÍLIA
O Bem de família surge no Estado Americano do Texas e consistia na proteção de pequenas propriedades agrícolas, cuja limitação era de 50 acres de terra, ou de valor máximo de 500 dólares. Além disso, protegia-se também, os utensílios da casa, os instrumentos agrícolas, ferramentas, livros de comércio e alguns animais necessários ao trabalho no campo. Essa proteção consistia na impenhorabilidade e inalienabilidade no intuito maior de prover o mínimo de dignidade à vida humana.
2. CONCEITO
“O Bem de Família constitui-se em uma porção de bens que a lei resguarda com os característicos de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefício da constituição e permanência de uma moradia para o corpo familiar”. (Venosa, p. 410, 2006)
“Afetação de bens a um destino especial, que é ser a residência da família, e, enquanto for, é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio” (Caio Mário)
3. LEI 8.009/90
Esta Lei advém da Medida provisória n. 143. Além de sua amplitude quanto ao Bem de Família Tradicional, surpreendeu com sua eficácia imediata.
Antes da década de 90, se alguém devia, o credor penhorava tudo que estava dentro do imóvel, exceto aqueles elencados do CPC. Ex: Podia penhorar botijões, portas, etc. No ano de 90 foi instituída uma lei que estabelecia os bens de família. Lei 8.009/90. Era tão mal interpretada que era chamada Lei do Calote. Essa lei tem um conteúdo social muito importante já que protegia a dignidade da pessoa humana.
Essa lei veio eivada de termos ambíguos: entidade familiar na década de 90 houve muita discussão e chegou à conclusão que entidade familiar tem um conceito muito mais amplo. As uniões homoafetivos, uma mulher com filhos, um homem com filhos, avô com netos, avó com netos, um casal, até mesmo uma pessoa sozinha. De forma plena e pacífica só estão protegidas as uniões estáveis, unidade monoparental. De forma não pacífica as uniões homoafetivas e pessoa solteira, mas a tendência é de se pacificar.
Art. 1º - Só se reside em imóvel? – Existem pessoas que moram em barracas, em veículos que são utilizados pêra moradia (traillers), motohome, etc. Neste aspecto o sistema legal foi pobre em sua redação.
Percebemos com sua leitura que o foco maior da lei foi o bem de família tradicional.
Súmula 364, STJ.
Bem suntuoso – dentro da sua faixa normal ele tem um valor exorbitante, se destaca entre os seus semelhantes. Televisão é vista como bem impenhorável, mas uma TV de LCD no valor de R$ 8.000,00 poderá ser penhorável.
Computador – ainda tem se entendido que ele não é essencial, exceto se for um instrumento de profissão, etc.
O que se encontra no bem de valor essencial para o mínimo de dignidade.
Art. 2º - O sentido da lei é proteger a pessoa.
Art. 3º - São sete incisos de exceções:
I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor de pensão alimentícia;
IV – para cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação
Pedido de empréstimo para reformar o imóvel, poderá penhorar o imóvel. Credor de pensão alimentícia.
Taxa de condomínio é defendido por alguns como passível de penhora. Cobrada de forma privada e não pública.
Execução de Hipoteca – pode ser vendido para pagar a dívida.
Para fiança locatícia – A fiança não é renovada com o silêncio. O indivíduo se colocar como devedor junto com o inquilino, mas, uma vez dada a garantia, o credor poderá alienar o bem de família.
Art. 4º - Proíbe a má fé. Não se trata de transferir o vínculo, mas de considerá-lo ineficaz em benefício do credor nos próprios autos da execução para coibir possíveis fraudes.
Art. 5º - Se tem mais de um, o bem de família será o de menor valor.
4. CÓDIGO CIVIL DE 2002
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Os frutos e rendimentos do dinheiro servirão para pagar a mantença de uma vida condigna daquela família.
A impenhorabilidade não implica em inalienabilidade, o que nos leva à conclusão que é plenamente possível sua venda pelo titular do direito que, não perde a disponibilidade do seu bem.
Lembrando sempre que o imóvel a ser instituído como bem de família veio, no sentido primeiro desta lei, para assegurar uma vida digna à família. O que há é a distorção do entendimento do que seja o bem de família por alguns.
“garantindo as condições mínima de sobrevivência digna, a salvo das execuções por dívidas, avolumadas, em grande parte, não pela voracidade consumista do devedor, mas pelos tormentos e desacertos de uma economia cronicamente conturbada é a do nosso país” (Czajkowski, 1992: 16).
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
O parágrafo único não está limitado ao limite legal de 1/3 do patrimônio. Ex: Um tio que deixa para sobrinho um bem de família e um valor para a mantença desse bem.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.
Este artigo trata do objeto do Bem de Família. Poderá ser aplicado tanto a imóvel urbano, quanto a rural, com seus pertences e acessórios. Além disso, poderá recair sobre valores mobiliários que serão utilizados na mantença do bem e da família. Ex: Títulos e ações na bolsa de valores podem ser colocados como bem de família para manutenção do bem de família.
O Decreto Lei n. 3.200/41 havia ampliado o âmbito do bem de família o que possibilitou a inclusão do imóvel rural, sua mobília, utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho que forem descritos expressamente no ato constitutivo. Com o advento da Lei 8.009/90, foram também excluídos da penhorabilidade as plantações, as benfeitorias e equipamentos de uso profissional e imóveis que guarnecem a casa, desde que devidamente quitados.
Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.
O valor mobiliário só pode atingir até o valor do imóvel. Ex: Títulos da dívida pública, ações, rendas de uma forma geral no intuito de promover a mantença.
§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.
§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.
§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.
Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Mesmo quando existir execução, o que sobrar será utilizado na compra de outro bem de família.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.
A morte dos cônjuges, o bem de família não pode ser repartido.
Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
A alienação de que trata este artigo visa a proteção e a garantia de um mínimo de dignidade às pessoas da família. Assim, esta inalienabilidade poderá ser removida a qualquer tempo se for de interesse do titular do bem. Quando os interessados forem incapazes civilmente, deverão ser assistidos por um curador especial.
Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.
Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.
Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.
Traz a regra geral do sistema jurídico brasileiro. O casal determina em conjunto.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.
A administração dos bens do casal compete a ambos, salvo disposição em contrário, oportunidade na qual o juiz resolverá a divergência. Com a morte do casal passa ao filho mais velho.
Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.
Há que se ver qual dos cônjuges permanecerá no imóvel, o qual poderá em caso excepcional, ficar nas mãos dos filhos.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.
O BEM DE FAMÍLIA LEGAL NÃO DÁ O DIREITO DE RENUNCIAR ESSE BEM. NÃO É OPÇÃO DO INDIVÍDUO. ELE TEM ESSA PROTEÇÃO, QUER QUEIRA, OU NÃO.
Dois fatores que extinguem o bem de família voluntário:
a) Morte dos instituidores ou morte do
b) Maioridade dos filhos.
Decreto Lei 3.200/91:
Bem de Família Legal
5. ESPÉCIES DE BEM DE FAMÍLIA
· BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
O bem de família voluntário foi regrado pelo Código Civil de 1916, nos arts. 70 a 73, e pelo Código Civil de 2002, nos arts. 1.711 a 1.722, sendo dividido em móveis e imóveis. Tal bem se constitui por atitude voluntária do proprietário, devendo ser instituído por escritura pública devidamente registrada.
Para que haja a sua constituição o bem de família voluntário deve apresentar os seguintes requisitos: propriedade do bem por parte do instituidor, destinação específica de moradia da família e a solvabilidade do instituidor. Cabe destacar, que ausente qualquer dos requisitos não teremos a constituição do bem de família, podendo o mesmo sofrer penhora ou ser alienado.
Em relação ao primeiro requisito o Código de 2002 é expresso ao estabelecer, no art. 1.711, que se deve tratar de patrimônio próprio do instituidor. Em relação ao segundo, os arts. 1.712 e 1.717 são expressos em determinar que a destinação do bem de família deve ser o domicílio da família e assim também entende a maioria dos doutrinadores.
O terceiro requisito, por sua vez, foi exigido pelo Código Civil com a intenção de evitar que o instituidor do bem de família constitua tal bem na tentativa de fraudar os seus credores, visto que o mesmo se reveste de impenhorabilidade e inalienabilidade.
Foi estabelecido pelo Código Civil em seu art Art. 1.711 um limite a tal categoria não devendo o valor de tal bem ultrapassar 1/3 do patrimônio liquido existente na data da liquidação.
De acordo com o art. 70, do CC/16, e art. 1.722, do CC/2002, o bem de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e com a maioridade dos filhos.
· BEM DE FAMÍLIA LEGAL
O bem de família legal ou também denominado por alguns autores como involuntário constitui-se independentemente da iniciativa do proprietário do bem, ou seja, a constituição é involuntária.
Tal instituto surgiu como uma forma de proteger as famílias que não possuem condições ou mesmo não tem acesso à informações suficientes para que estas possam proteger a sua moradia. Deste modo, criou-se o bem de família legal visando uma proteção automática destas famílias por parte do Estado.
Neste sentindo, cabe evidenciar entendimento de Álvaro Villaça de Azevedo (Bem de família internacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 26 fev. 2008):
(...)o instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família, por norma pública, em defesa da célula familiar. Nessa lei emergencial, não fica a família à mercê de proteção, por seus integrantes, mas é defendida pelo próprio estado, de que é fundamento
Cabe evidenciar, que por tal instituto ser voltado para as classes menos favorecidas o mesmo não goza da garantia de inalienabilidade, posto que muitas vezes a moradia destas famílias é o único bem de valor que possam vender para uma eventual necessidade de dinheiro.
O bem de família legal está regulamentado pelos dispositivos da Lei Especial 8.009/90, específica para bem de família involuntário e, assim como o bem de família voluntário, se subdivide em móveis e imóveis.
Para configuração deste bem de família é preciso que se observe os seguintes requisitos: propriedade do bem e a destinação específica. Podemos observar, que em relação ao primeiro requisito o bem de família involuntário se assemelha ao bem de família voluntário, sendo a propriedade do bem requisito essencial para sua constituição
O art. 1º e parágrafo único da lei especial, estabelecem que o imóvel deve ser próprio e os móveis devem estar quitados. Os arts. 1º e 5º, por sua vez, são expressos ao afirmar que a destinação do imóvel deve ser a moradia da família, assim como também ocorre no bem de família voluntário.
Diferentemente da limitação prevista pelo Código Civil de 2002 ao bem de família voluntário, que o valor do mesmo não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido total do proprietário para que possa se transformar em bem de família, na lei 8.009/90 não há qualquer limitação em relação ao valor ou extensão do bem de família involuntário, devendo ser apenas a moradia da família para que haja isenção por execução de dívidas sobre o imóvel.
Cabe destacar que a lei 8.009/90 não especifica uma forma de extinção do bem de família involuntário. Alguns autores entendem que ele cessa automaticamente quando cessar a moradia permanente no imóvel instituído.
| BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO | BEM DE FAMÍLIA LEGAL |
| Depende de um ato de vontade do instituidor | Goza de proteção por força da lei, ou seja, independe de qualquer ato jurídico institucional. |
| Seus efeitos podem ser cancelados a qualquer tempo, caso o instituidor não tenha filhos incapazes; | Não admite renúncia; |
| Admite a troca, podendo a instituição recair sobre o imóvel que melhor aprouver a entidade familiar. | Não admite sub-rogação – deve ser tido como bem de família sempre o imóvel de menor valor, quando dois ou mais imóveis vierem também a servir de moradia para o proprietário ou sua família; |
| Além da proteção impenhorabilidade, há também a cláusula de inalienabilidade do bem | Tem como proteção somente a impenhorabilidade do bem; |
| Cessa automaticamente quando cessar a moradia permanente no imóvel instituído. | Não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal |
| O valor do bem não pode exceder a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição | Não há limite de valor, exceto em face da multiplicidade de bens imóveis, quando então somente o de menor valor estará sob a proteção da lei. |
| Os efeitos somente operam após o respectivo registro no Cartório de Imóveis. | Os seus efeitos operam-se de imediato, pelo simples fato do imóvel servir de residência da família |
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
“É a transferência, ao credor, do domínio da posse indireta de uma coisa, independentemente de sua tradição efetiva, em garantia do pagamento de obrigação a que acede, resolvendo-se o direito do adquirente com a solução da dívida garantida”. (Caio Mário, p.425, 2005).
Estudo sistematizado da Legislação pertinente:
O objeto da fidúcia nunca poderá ser executado por dívida contraída perante terceiros.
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
É um negócio jurídico
§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
I - o total da dívida, ou sua estimativa;
II - o prazo, ou a época do pagamento;
III - a taxa de juros, se houver; (esse artigo chega a ser cômico num país com taxa de juros altíssimas )
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
Todos esses elementos são necessários para que o negócio seja considerado perfeito.
Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;
II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.
Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Ele pode até ficar, desde que tenha tentado, primeiramente, vender a coisa e depois requerer em juízo, a coisa, no lugar do valor.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Somente se o credor aceitar. SERÁ A DAÇÃO EM PAGAMENTO – Dar o objeto, ao invés do Direito. O Credor não pode, unilateralmente, pegar para si a coisa.
Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.
Na de bem imóvel, existe diferença.
Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.427 e 1.436.
A propriedade fiduciária se cria para servir de garantia.
Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.
Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
DL 9.011/69
Art. 66 – Não tem mais o 66 caput, o 66-A, Somente o 66-B.
Se for de títulos ou de dinheiro, a posse direta fica com o credor. O devedor tem dever de conservar o bem.
Não se pode pedir a prisão civil do DEVEDOR FIDUCIÁRIO.
Pode ser através de carta ou protesto de título.
Busca e apreensão é, em regra, uma ação cautelar. No caso da alienação, é a ação principal.
Não é mais cabível a busca e apreensão do depósito, pois este é um depositário imperfeito.
Lei 9.514/97 – Lei da Alienação Fiduciária de Bem Imóvel
Art. 22 da
Art.23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33.
Na alienação fiduciária de bem imóvel, a carta AR é eficaz na constituição em mora.
Purgou a mora, o contrato volta a agir de forma perfeita. A PURGAÇÃO DA MORA É PAGANDO DIRETAMENMTE AO OFICIAL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E GARANTIA
É Direito Real de Garantia através do qual o devedor entrega para o seu credor, para garantir uma dívida, a propriedade de um determinado bem, móvel ou imóvel, sem transferir a posse. Ele transfere a propriedade sem transferir a posse. Assim, aumenta-se a circulação de riquezas, facilita-se o acesso a bens de consumo. Assim, por exemplo, a instituição financeira permite que você aumente seu poder de consumo.
Ela é a própria transferência da propriedade. Assim, o credor fiduciário conta com instrumentos muito mais efetivos de proteção ou de tutela que o credor hipotecário. Porque o credor fiduciário tem propriedade resolúvel sobre a coisa. Assim, ele é proprietário enquanto a dívida não é paga. A propriedade fiduciária é resolúvel. Neste instituto, é possível dar em garantia tanto um bem adquirido agora quanto um bem que ele já possuía antes, que ele já tinha e que ele usa agora para garantir uma aquisição. Veja a súmula 28 do STJ.
Excepcionalmente, o contrato de alienação fiduciária permite a cláusula comissória. Porque a propriedade do bem já foi dada em garantia. Assim, não sendo paga a dívida, o credor pode ficar com o bem. Ou seja, em face da natureza da garantia é que se pode garantir o pacto comissório. Diante disso, se conclui que a alienação fiduciária pode incidir sobre móveis, imóveis, sobre bens que já pertenciam ao devedor. Só não pode incidir sobre bens fungíveis, porque esvaziaria o contrato. (sem do bem fungível, acho que é um bem personalíssimo)
Este contrato não precisa ser constituído por escritura pública, mas ela precisa ser registrada no cartório de imóveis (se a alienação for de bem imóvel), ou no DETRAN, por exemplo, sendo um carro, etc... Súmula 92 do STJ e 489 do STF. Se não registrou, ela não pode ser oponível perante terceiros, mas a dívida se mantém entre as partes.
Grupo de consórcios pode fazer parte deste tipo de contrato, apesar dele ser ente despersonalizado. Ele pode ser credor de alienação fiduciária assim mesmo.
O bem fiduciário se torna impenhorável. Só quem pode executar este bem é o credor fiduciário. Isto quer dizer que outros credores e os credores do credor não poderão alcançar este bem. Isto porque o bem será AFETADO, e se torna impenhorável. Porém, é possível a cessão da posição contratual, tanto de credor quanto de devedor, seja a título oneroso ou gratuito. Isso é novo. A cessão da posição de credor independe do consentimento do devedor. Mas, a recíproca não é verdadeira, porque então vai necessitar do consentimento do credor. (art. 28 da Lei 9514/97)
A sub-rogação do crédito é admitida na alienação fiduciária, quando, por exemplo, um 3º interessado quer pagar. Este 3º interessado pode ser o fiador, o avalista, ..., eles se sub-rogam na posição do credor fiduciário. Isto porque ele tem algum interesse sobre este bem.
TUTELA PROCESSUAL DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:
Descumprida a obrigação, ou seja, caracterizada a mora, o credor fiduciário tem o direito de requerer a busca e a apreensão do bem. Lembre-se que ele já tem a propriedade, ele só não tem a posse. Não se trata de uma ação possessória, porque muito mais que a posse, o credor tem a propriedade. Então, ele não quer ser reintegrado. Se o bem é móvel, é caso de busca e apreensão (submetida ao DL 911/69). Se é bem imóvel, é caso de reintegração da posse. (apesar do que o professor disse acima).
Atenção: Só é possível essas ações se foi facultado ao devedor a purgação da mora. Ou seja, se foi dado a ele a chance de complementar o pagamento devido, a purgação do pagamento faltante. Assim, é bom lembrar que a súmula 284 do STJ foi superada, pois ela dizia que a purgação da mora só era possível se já houvesse 40% do montante total pago. Agora, a purgação da mora independe deste percentual, por causa da Lei 10.931/94, no art. 56. Este mínimo de 40% não é mais exigido. Isso é caso de boa fé objetiva. Assim, ele tem direito de colocar em dia a dívida.
Este direito de purgar a mora é um DIREITO SUBJETIVO DO TITULAR. Ele tem esse direito para que ele possa ter direito sobre o contrato. Depois de facultado ao devedor a purgação da mora é que se pode partir para a busca e apreensão ou da reintegração do bem. A prova da constituição em mora é feita através da notificação judicial ou extrajudicial. Súmula 72 do STJ. Esta notificação não precisa indicar o valor do débito (súmula 245 do STJ) para que se possa constituir em mora.
Uma vez notificado, se o devedor quiser, ele pode purgar a mora (em 15 dias) ou ele contesta. Esse é o prazo de resposta. Se ele não fizer, faz-se a busca e apreensão ou a reintegração da coisa. Mas, há aqui uma peculiaridade: este DL estabelece que se não for localizado o bem e nem sendo paga a dívida, diz o DL 911/69, no art. 4º, que neste caso a busca e apreensão converte-se em DEPÓSITO. Ao se converter, o professor diz que houve uma aberração jurídica. Porque o depósito é um contrato que impede que o depositário possa retirar frutos da coisa. E por outro lado, o devedor fiduciante (1que era e não é mais) fica com a coisa e pode retirar todas as vantagens da coisa. Assim, há uma diferença elementar entre esses institutos. Mesmo assim, o art. 4º converte a busca e apreensão frustrada em depósito, almejando, assim, a PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR, que tem prazo máximo de 1 ano (652 do CC). Veja que no Brasil é muito mais grave dever uma dívida (1 ano) do que matar o seu filho de fome (60 dias). Ocorre que depois de muitas discussões, o STF deu nova interpretação a isso. No REXT 466.343 de SP, cujo Relator foi o Min. Pelluso, o STF acatou a orientação doutrinária de Flávia Piovesan (de SP), entendendo que o Pacto de San José da Costa Rica foi incorporado no Direito Brasileiro em sede constitucional, e daí em diante, não é mais possível a prisão do depositário infiel. Assim, a partir da nova posição do STF, com este julgamento, do voto do Min. Celso de Mello, extrai-se que ao lado da CF/88 estariam incorporados as Convenções e os Tratados Internacionais que tratam de Direitos Humanos, em face da norma de expansão do art. 5º, §2º da CF/88, esses documentos são incorporados como direito constitucional, e assim, somente o devedor de alimentos poderia ser preso (art. 7º do Pacto). (Este Recurso ainda não teve o julgamento concluído – mas, até agora, está 8x0)
DIREITOS REAIS EM GARANTIA
I – NOÇÕES GERAIS
Evolução do direito, saindo do pagamento da dívida com o próprio corpo (escravidão e até morte) e chegando à garantia do pagamento através dos bens do devedor. Daí para o surgimento da garantia real se deu rapidamente, pois logo se fez necessário uma garantia mais concreta.
O direito, numa fase mais remota, não tinha ciência da existência da garantia real. O devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas. No Egito antigo
Surgindo a garantia de caráter pessoal ou quirografário e a garantia real, vinculado esta última bem específico do devedor para o cumprimento da obrigação.
Surge a FIANÇA (PESSOAL), a FIDÚCIA (REAL)- Credor propriedade posse bem, devolvendo ao término, o DIGNUS (REAL) -A posse para o credor, protegida pelos interditos, a hipoteca (REAL) e a anticrese (REAL).
Conceito
O direito real em garantia é o que confere ao seu titular o privilégio ao pagamento da dívida com o valor do bem aplicando exclusivamente à sua satisfação.
Características
Mediante outorga a coisa fica sujeita ao ônus real, garantindo o pagamento da dívida, surgindo dai a Prelação, (preferência do credor com garantia real aos demais art. 1422 C. Civil), em regra, cabendo exceção a essa preferência nos seguintes casos, entre outros:
a) Custos judiciais com execução hipotecária
b) Impostos e taxas devidos à fazenda pública.
Uma característica importante é o Caráter Acessório da obrigação que visam assegurar. (O acessório segue o principal). Além disso, conforme art. 80, I do C Civil consideram-se Imóveis os Direitos Reais em Garantia. Por fim, são Indivisíveis.
Críticas
Cunha Gonçalves Direito real em garantia não é direito real porque são acessórios da obrigação. Carnelutti via Alfredo Buraid Penhor e Hipoteca são institutos de direito processual, não direito substantivo.
Respostas às Críticas
São Direitos Reais porque apresentam todos os requisitos, quais sejam:
a) São providos de seqüela,
b) Independem de colaboração do devedor para o exercício,
c) Recaem sobre a coisa e se aperfeiçoam após o registro ou a tradição.
Quanto ao penhor e hipoteca, existem antes e independente de litígio / processo.
Capacidade para Constituir Garantia Real
Art. 1420 CC
Quem pode alienar, e somente as coisas possíveis de alienação.
Há discussão: aplica-se à hipoteca a regra do 496 do CC?
O ônus real é um princípio de venda.
Validade Contra Terceiros
Necessários a:
a) especialização
b) publicidade
Especialização
Caracterização, no contrato, dos elementos da obrigação (juros, prazo, valor, etc) e da coisa dada em garantia.
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O registro, no imóvel (1227 CC), ou a tradição, no móvel.
A falta de requisito não gera nulidade, mas passa a ser direito pessoal. Depende do Registro para ser considerado perfeito.
A falta de algum requisito da especialização (art. 1424 CC) apenas causa sem valor perante terceiros, o direito real em garantia. Clóvis Beviláqua entende que gera apenas uma obrigação pessoal a falta de qualquer dos requisitos.
Quando falta de publicidade é inequívoco que ele deixa de ser oponível, mas alguns autores defendem que ele deixa de ser Direito Real.
Antecipação Vencimento Dívida
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
Além das hipóteses legais, também se pode convencionar no contrato.
Juros, não se cobra os antecipados.
Garantia Real por Terceiros
Possível, mas o 3º será estranho à relação. Qualquer pessoa pode dar em garantia um bem seu, para dívida de terceiro.
Pacto Comissório
É o fenômeno ficar com o bem em pagamento da dívida. É proibido no Direito Brasileiro.
Art. 1428 CC
Saldo Devedor
Caráter Quirografário da dívida (art. 1430 CC)
O bem de família voluntário não pode ser dado em garantia real, o Legal, pode.
188, III, CC e 929, CC.
Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.
Caso do condomínio. Cônjuge não pode dar em garantia sua fração ideal.
Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir (sinônimo de executar para fins judiciais) a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir (dar preferência), no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
Não vai vender, ele vai pegar o objeto e explorá-lo economicamente por um lapso temporal. Seu prazo máximo é de 15 anos.
Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; especialização.Se não tiver é possível pedir a anulação do ato.
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.
Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1o Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
Se a coisa foi destruída ou transferida através de subrogação.
§ 2o Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
Se desapropriou uma parte do patrimônio, a garantia não vai abranger toda a dívida, mas uma parte dela.
Art. 1.426. Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
Quando você faz um negocio dia 1 de maio, no dia 6 já tem 6 dias de juros. Deve ser respeitado o prazo até aquele momento.
Art. 1.427. Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.
É o terceiro garantidor. Não é devedor, assim, ele não tem obrigação de repor.
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Pacto Comissório – ele não prejudica a dação em pagamento.
| PACTO COMISSÓRIO | DAÇÃO EM PAGAMENTO |
| Toma para se tornar dono | Entrega o BEM do devedor para o credor |
| Unilateral | Bilateral |
| Proibido | Permitido |
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.
Art. 1.429. Os sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo.
Parágrafo único. O herdeiro ou sucessor que fizer a remição fica sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito.
Nos casos acima, remir significa RESGATE.
Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.
Críticas às garantias reais:
1. Direitos Reais de Garantia é matéria de Direito Processual; A plenitude do DRG só é atingida dentro do processo.
Essa alegação é subsistente, a garantia real é feita antes do processo.
2. Trata-se de Direito contratual – tem caráter acessório. No que pese essa característica de acessoriedade, o restante das características são de Direitos reais.
PENHOR – DIREITO REAL DE GARANTIA;
PENHORA – PROCESSUAL.
Duas correntes:
