DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA PARA GARANTIA (4):
São aqueles direitos criados para garantir uma relação obrigacional pré-existente.
Introdução aos direitos reais em garantia:
Eles sugiram de uma necessidade social, da própria relação obrigacional, que antigamente, era garantida pela própria personalidade do devedor, com a sua vida, com sua mão, seu pé, ... a partir da Lex Poetelia Papiria, que impossibilitou a continuidade da aplicação da execução pessoal do devedor, o devedor passou a garantir as suas obrigações com o seu patrimônio, e não mais com a sua personalidade. Isso é uma evolução do direito obrigacional. Duas exceções a isso é a prisão civil do devedor de alimentos e o depositário infiel.
Obs.: Com o surgimento, em Roma, da Lex Poetelia Papiria, a execução transferiu-se do corpo do devedor para o seu patrimônio, daí então o devedor não mais poderia ser escravizado ou sofrer qualquer tipo de penalidade que atingisse sua integridade física, ficando o credor, apenas, com o direito de executar seu crédito sobre o patrimônio do devedor.
Mas, com o mundo moderno, um número maior de garantias passaram a ser exigidas, e cada vez mais aprimoradas. Hoje, essas garantias creditícias (do crédito) podem ser reais ou fidejussórias.
As garantias fidejussórias são garantias pessoais prestadas por terceiros. Ex.: fiança e aval.
As garantias reais são aquelas que recaem sobre coisas, sobre bens pertencentes ao próprio devedor ou a terceiros.
Assim, os direitos reais de garantia são as garantias que recaem sobre bens e, que asseguram uma relação obrigacional antes já existente.
Todo direito real de garantia é acessório, porque ele pressupõe a existência do principal, que é a relação obrigacional. Em suma, o direito real de garantia nada mais é do que a vinculação de um bem ou de uma coisa ao cumprimento de uma obrigação. E esse bem pode ou não pertencer ao devedor.
Os direitos reais de garantia se distinguem dos direitos reais de fruição ou de gozo, porque no 1º, há uma impossibilidade de fruição, ou seja, eles não permitem ao titular que ele possa fruir, ou utilizar a coisa, mesmo que ele tenha a posse do bem. Ele não pode retirar os frutos, porque a finalidade dessa garantia é apenas a de tornar seguro o cumprimento da obrigação. Isso não é um caso de privilégio de crédito, porque este incide sobre uma universalidade de bens, enquanto que o direito de garantia incide somente sobre um determinado bem. Veja isso no art. 83 da Lei de Falência (lei 11.101/05), onde o crédito trabalhista e o crédito de acidente de trabalho são os mais privilegiados. Porém, veja que o crédito com garantia real superou o crédito fiscal. O crédito com garantia real é tão importante, que na nova lei de falências, ele superou o crédito com garantia fiscal. Isto porque esse direito de garantia está vinculado à coisa, em respeito à boa-fé objetiva.
REQUISITOS PARA QUE SE CRIE UM DIREITO REAL DE GARANTIA:
Esses requisitos podem ser: objetivos, subjetivos e formais.
Só existe um direito real de garantia porque existe uma relação obrigacional, que é o principal. Uma vez cumprida a obrigação, extingue-se a garantia (que é acessória).
REQUISITOS SUBJETIVOS:
Requisitos Subjetivos para a criação do direito de garantia – art.1420 do CC – somente as pessoas capazes podem alienar. Logo, o requisito subjetivo é a CAPACIDADE do devedor. Pois, só aquele que pode alienar pode dar um bem em garantia.
Se a pessoa for casada, ele precisa da outorga do cônjuge, para poder alienar um bem, ou dá-lo em garantia. Essa é a chamada capacidade específica, que será a regra, exceto se o alienante for casado no regime de separação convencional ou na participação final dos aquestos. A lei de falências proíbe (Art. 103 da Lei 11.101/05) que o falido ou aquele que está em Recuperação Judicial possa dar algum bem em garantia.
Para que um pai possa alienar um bem para um dos seus filhos, ele precisa da autorização dos mesmos. Mas, se ele quiser dar um bem em garantia para um filho?
R: Aqui, ele não precisa de autorização dos demais filhos, porque a lei só exige isso para o caso de compra e venda.
O pai não pode dar em garantia bens que pertençam aos seus filhos menores ou de seus tutelados. Ele precisa de autorização judicial. RESP 1691 e RESP 1750. (ou artigo?)
O pródigo pode dar um bem em garantia? R: Sim, desde que ele esteja devidamente assistido. Até porque, ele não está dilapidando nada, ele está só assegurando uma obrigação pré-existente, logo, não há prejuízo. (lembre-se que a garantia é um direito acessório)
REQUISITOS OBJETIVOS:
Somente o bem condominial tradicional pode ser dado em garantia, e desde que todos concordem.
Ex.: Um bem deixado por herança para 3 filhos.
Mas, a quota condominial do bem acima pode ser dada em garantia sem o consentimento dos demais. No condomínio edilício, no entanto, a coisa condominial não pode ser dada em garantia, porque é um bem de todos. A unidade autônoma, diferentemente, pode ser dada em garantia livremente pelo seu titular, porque esta unidade não está vinculada as demais unidades. Mas, as partes comuns do condomínio edilício não podem ser dadas em garantia, porque elas são indisponíveis.
Se o dono do terreno onde foi construído um edifício, que já está cheio de novos moradores, deu no passado, este terreno como garantia, há incidência da súmula 308 do STJ, que afirma que a hipoteca, ou a garantia, celebrada entre a construtora e o banco é inoponível (ou seja, não pode ser proposta) ao adquirente. Esta regra é baseada na função social do contrato. Assim, o credor real (o banco) não pode opor o seu direito de crédito contra o terceiro adquirente (novos moradores), porque ele tinha boa-fé quando adquiriu o imóvel. Então, apesar do condomínio edilício ser acessório com relação ao solo (o terreno), ele excepciona o Princípio da Gravitação (onde os acessórios acompanham o principal).
O art. 1420 deixa claro que o requisito objetivo é a DISPONIBILIDADE da coisa, ou seja, que ela esteja no comércio. Ora, aqui, surgem problemas interessantes:
a) O bem de família pode ser dado em garantia? R: A lei 8009/90 excepciona a regra, e afirma que este bem de família pode servir como garantia sim, conforme consta no art. 3º, III. Quando este bem de família for dado em garantia, ele poderá ser penhorado, e isso relativiza a impenhorabilidade dos bens de família, que é a regra.
b) É possível dar em garantia um bem pertencente a terceiro, se houver aquisição superveniente da propriedade (art. 1420, §1º do CC). Se não houver a aquisição superveniente, esta garantia existe, é válida, logo, ela não é anulável. Porém, será um caso de ineficácia. Não havendo a aquisição superveniente, haverá ineficácia da garantia.
c) Imóveis financiados não podem ser dados em garantia. Bem como os bens públicos, salvo os bens dominicais com autorização legislativa. Veja o DL 8618/46 – que confirma que os bens financiados não podem ser dados em garantia.
d) As Cláusulas Restritivas da Sucessão – Havendo esta cláusula, de impenhorabilidade ou de inalienabilidade, esses bens não poderão ser dados em garantia, por não terem eles a livre disposição.
REQUISITO FORMAL PARA A COSTITUIÇÃO DO DIREITO EM GARANTIA:
São 2:
a) Registro ou Tradição: para o imóvel ser dado em garantia, é preciso que se faça o registro. E para um móvel, é preciso que haja a sua tradição.
b) Especialização da garantia: art. 1424 do CC. O valor da dívida deve indicar a taxa de juros, o prazo para o cumprimento da obrigação e o bem dado em garantia. Se algo ficar de fora, torna ineficaz a garantia. Mas, isso em nada mexe com a obrigação.
TODO direito real de garantia vem marcado da proibição da Cláusula Comissória ou Pacto Comissório. (art. 1428 do CC). Ou seja, é a impossibilidade do credor ficar com o bem dado pelo devedor em garantia porque ele não cumpriu a obrigação principal. Mesmo que se tenha previsto isso no contrato. Pois, ela é proibida no direito de garantia, logo ela é nula de pleno direito. Assim, no direito de garantia, o credor não pode retirar os frutos da coisa e nem pode ficar com o bem para si. O que ele pode fazer é executar o devedor, mas ficar com a coisa não, porque isso violaria o Princípio do Devido Processo Legal.
No entanto, é possível a Dação em Pagamento nos contratos de direito real de bem dado em garantia, que ocorre quando o credor aceita como forma de pagamento algo diferente daquilo que havia sido ajustado. Isso é uma relativização da regra em que o credor deve receber aquilo que ajustou. Se ele aceitar outra coisa diferente, é porque houve uma dação em pagamento.
Então, se alguém deve a outrem, e oferece um bem em troca para cumprir aquela obrigação, não é caso de cláusula comissória. É caso de dação em pagamento, sendo que esta sim é admissível.
A proibição da cláusula comissória nos contratos de direito real em garantia tem por conseqüência natural a impossibilidade da execução extrajudicial das parcelas em aberto do SFH, que estava prevista no DL 70/66, mas que não foi recepcionado na CF/88. Assim, hoje, a CEF não pode mais executar extrajudicialmente um mutuário devedor de parcelas do SFH, posto que o DL 70/66 não foi recepcionado pela CF/88.
EFEITOS DA GARANTIA:
1. Cria a Seqüela – o titular pode seguir aonde ela quiser
2. Cria a Oponibilidade Erga Omnes
3. Cria a Preferência para o Credor Real (que só perde para o credor trabalhista)
4. Cria o Direito de Excussão (que é o direito de excutir, ou seja, o direito de executar, porque como vimos agora, o credor não pode ficar com a coisa para si, por causa da cláusula comissória. Ele tem que executar o devedor, e se ao final da execução, ainda sobrar dinheiro, devolve o excesso ao devedor).
5. Cria o Direito de Sub-Rogação, que é o direito do credor substituir o devedor – assim, se houver a perda do bem, o credor substitui o devedor no limite da obrigação.
6. Cria a Indivisibilidade da Garantia, porque o pagamento parcial não libera a garantia. Ou tudo ou nada, ou há o pagamento integral da obrigação, ou não se paga nada, porque a garantia deve ser paga por inteiro, pois ela é indivisível, ou seja, só se libera da garantia quem a cumpre por inteiro.
1º MODO DE DIREITO REAL EM GARANTIA: O PENHOR:
É um direito real de garantia sobre bens móveis. Ele vem de uma expressão latina, “pugnus”, que significa punho, ou seja, o penhor é um direito real de garantia que depende da tradição, do bem ser levado pelo próprio punho. Assim, é possível dar em garantia bens móveis pela tradição. (art. 431 – “b” do CC).
Lembre-se que o credor pignoratício tem o direito de guardar a coisa, mas ele não pode ficar com a coisa para si, por causa da proibição da cláusula comissória. Ele tem que executar o devedor caso ele não cumpra a obrigação principal.
O penhor se constitui por um contrato formal, e dependente da efetiva tradição do bem, da efetiva entrega da posse. E para que ele produza efeitos perante terceiros, exige-se o seu registro.
Exceções à regra: o CC cria ao lado do penhor tradicional algumas espécies de penhor com tratamento especial: são os Penhores Especiais:
1. O Penhor Rural – que pode ser agrícola ou pecuário
2. O Penhor Industrial ou Mercantil
3. O Penhor de Título de Crédito
4. O Penhor de Veículos
5. O Penhor Legal
O PENHOR RURAL e o PENHOR INDUSTRIAL incidem sobre a agricultura ou sobre bens de comércio. E num dado caso, ele pode incidir sobre imóvel, que será o de produção (safra ou lavoura) agrícola, ou até mesmo do maquinário industrial, que será considerado imóvel por acessão natural ou industrial.
Ora, se o pecuarista ou o industrial tiver que entregar os seus bens, como ele vai poder continuar a sua atividade?
Neste caso, no penhor rural e no penhor industrial, não haverá a transferência do bem, não haverá a transferência da posse. Haverá uma transmissão ficta, uma posse indireta, pelo constituto possessório. Este é um bom exemplo de função social da propriedade, pois se os bens fossem entregues ao credor, a atividade cessaria. No entanto, o credor pode inspecionar o bem dado em garantia, cuja posse não se fez, para que ele possa fazer uso de uma cautelar, caso seja necessário.
No PENHOR DE TÍTULO DE CRÉDITO, o que o credor tem por garantia é o seu título de garantia. Esse título pode ser penhorado, quando ele é entregue, através da tradição, a um terceiro. É a circulação de título. Este terceiro que recebeu esse título depende de uma notificação a ser dada ao devedor. O penhor de título de crédito depende de registro no cartório de títulos e de documentos. Mas, dificilmente alguém vai querer esse título como garantia.
O PENHOR DE VEÍCULOS tem prazo máximo de 2 anos. E o veículo tem que estar segurado para que seja um bem dado em garantia. E ainda, ele tem que estar registrado no DETRAN, para que ele seja oponível sobre terceiros. E por se exigir o seguro, isso dispensa a tradição, porque se o bem sumir, ele está seguro.
O PENHOR LEGAL – com previsão no art. 1647 do CC – são garantias (duas) instituídas por lei, quando o legislador afirma que esta dívida especial está garantida por determinados bens. E, por isso, ele independe da vontade das partes. É o caso do hoteleiro, aquele que hospeda por dinheiro: ele tem direito ao penhor legal sobre os bens móveis dos seus hospedes. Ele fica com a sua bagagem se você sair sem pagar.
E o 2º caso é o dono do prédio urbano (o locador) que tem direito ao penhor legal sobre os bens do locatário, caso este não pague o aluguel.
Há quem considere um 3º tipo de garantia legal o caso do artista teatral, que tem direito ao penhor legal sobre o material cênico da peça até que ele receba a sua remuneração pactuada.
O Art. 874 do CPC – determina que uma vez exercida a retenção desses bens, o credor precisa pedir homologação judicial, num prazo razoável, que a lei não diz qual é, para que o juiz cite o devedor, para que ele pague a dívida, e se ele não pagar, o juiz manda executar. O credor não pode ficar com o bem para si, porque se trata de um bem dado em garantia, pela lei, e como todo bem dado em garantia, o credor está proibido de ficar com ele por causa da cláusula comissória.
13ª aula – 17/06/08
Hoje nós continuaremos o tema dos DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA, depois veremos DIREITOS REAIS DE GARANTIA e por fim, os DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO.
Ainda nos Direitos Reais de Garantia, vamos ver o penhor, que é um direito real de garantia sobre bem móvel, e exige solenidade. É preciso que se respeite um mínimo de formalidade para que haja o penhor. É preciso também a tradição, a efetiva entrega da coisa. Porém, existem penhores especiais que dispensam a tradição, exatamente para que o devedor se mantenha na posse da coisa e assim poder retirar os seus benefícios e vantagens para pagar a dívida. Ex.: penhor rural (agrícola ou pecuária), penhor industrial e o penhor de veículos. O nosso Direito também admite a constituição do penhor de título de crédito.
PENHOR
Da Constituição do Penhor
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
É o penhor ordinário. Em regra, a posse direta fica com o próprio devedor.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Apesar de o penhor cair, precipuamente sobre o bem móvel, deverá ser feito o registro no cartório. A depender do tipo de penhor, deverá ser analisado o cartório específico.
I - à posse da DIRETA coisa empenhada;
II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
Ele tem direito a não devolver a coisa até que seja paga a dívida.
III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
Um exemplo são os leilões da caixa.
V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
O credor é um mero depositário.
VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
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Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Indivisibilidade da garantia. Exceto se há previsão de divisibilidade e a coisa é divisível. O Juiz, no entanto, poderá penhorar parte se a divida for satisfeita, no intuito de que a execução seja o menos onerosa ao devedor
Art. 1.435. O credor pignoratício é obrigado:
I - à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;
II - à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;
III - a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;
Se apropria dos frutos, porém para uma finalidade específica.Os frutos não são do credor, mas do dono da coisa, o credor poderá utilizar somente para finalidades específicas.
IV - a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;
V - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inciso IV do art. 1.433.
Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
ADJUDICAÇÃO JUDICIAL – Prerrogativa do credor de tentando vender a coisa e não conseguindo, requerer para si, a coisa, fazendo para tanto a avaliação do bem.
Essa REMISSÃO DEVERIA SER COM “Ç”.
§ 1o Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2o Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
Art. 1.437. Produz efeitos a extinção do penhor depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas.
É registrada no Cartório de Registro Imobiliário. É aconselhável que se faça através de Registro Público.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial.
No caso do penhor rural, é emitida uma célula rural pignoratícia. É muito comum a emissão desses títulos. É comum a existência de Seguros de perda de safra.
Enquanto existir essa célula é possível negociá-la.
Art. 1.439. O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo.
§ 1o Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.
§ 2o A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor.
Art. 1.440. Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada.
Se tiver uma hipoteca e um penhor, primeiro paga a hipoteca, depois o penhor.Na hipoteca, o solo sempre acompanha, juntamente com os acessórios. No penhor, somente os acessórios.
Art. 1.441. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
O credor pode fiscalizar o objeto empenhado, observando o critério da razoabilidade.
Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:
I - máquinas e instrumentos de agricultura;
II - colheitas pendentes, ou em via de formação;
A colheita pode não ter sido feita ainda.
III - frutos acondicionados ou armazenados;
IV - lenha cortada e carvão vegetal;
V - animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
Art. 1.443. O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia.
Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.
Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.
Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.
Mesmo que o gado seja para abate.
Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato.
Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.
Os animais que nascem, substituem os que morrem.
Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada.
Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.
Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.
É o chamado PENHOR MERCANTIL.
Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.
Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.
É necessário observar o princípio da razoabilidade.
Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
Pessoas físicas não podem fazer o que as facturings fazem.
Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.
Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.
Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.
Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.
Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.
Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue.
Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.
Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.
Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.
Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:
I - conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;
II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;
III - fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;
IV - receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.
Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.
Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.
Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
Exige seguro, que o registro seja feito em cartório de documentos e órgão de trânsito. O Penhor desse tipo é praticamente letra morta.
Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.
Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.
Como veículo citado necessita de registro, carroça não é veículo.
Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.
Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.
Dentro da razoabilidade, também.
Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.
Não pode transferir a titularidade do veículo a terceiros.
Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.
Não era previsto na legislação Brasileira até 2002, mas que pela suas características, não tende a ter sucesso.
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
Ex: O carro que o sujeito deixou no estabelecimento poderá ter os pneus secados até que a dívida seja paga. Assim como, as malas do hotel, etc.
O direito de retenção não necessita de procedimento judicial. Atinge qualquer tipo de bem. O penhor legal, só os bens móveis.
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.
Pelo CDC, todo e qualquer serviço deve ter uma tabela com seus preços.
Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial.
Se não pedir a homologação torna-se ilícito o ato.
Art. 1.472. Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.
DOUTRINA
PENHOR
É um direito real de garantia sobre bens móveis. Ele vem de uma expressão latina, “pugnus”, que significa punho, ou seja, o penhor é um direito real de garantia que depende da tradição, do bem ser levado pelo próprio punho. Assim, é possível dar em garantia bens móveis pela tradição. (art. 431 – “b” do CC).
O credor pignoratício tem o direito de guardar a coisa, mas ele não pode ficar com a coisa para si, por causa da proibição da cláusula comissória. Ele deve executar o devedor caso ele não cumpra a obrigação principal.
O penhor se constitui por um contrato formal, e dependente da efetiva tradição do bem, da efetiva entrega da posse. E para que ele produza efeitos perante terceiros, exige-se o seu registro.
Exceções à regra: o CC cria ao lado do penhor tradicional algumas espécies de penhor com tratamento especial: são os Penhores Especiais:
6. O Penhor Rural – que pode ser agrícola ou pecuário
7. O Penhor Industrial ou Mercantil
8. O Penhor de Título de Crédito
9. O Penhor de Veículos
10. O Penhor Legal
O PENHOR RURAL e o PENHOR INDUSTRIAL incidem sobre a agricultura ou sobre bens de comércio. E num dado caso, ele pode incidir sobre imóvel, que será o de produção (safra ou lavoura) agrícola, ou até mesmo do maquinário industrial, que será considerado imóvel por acessão natural ou industrial.
Ora, se o pecuarista ou o industrial tiver que entregar os seus bens, como ele vai poder continuar a sua atividade?
Neste caso, no penhor rural e no penhor industrial, não haverá a transferência do bem, não haverá a transferência da posse. Haverá uma transmissão ficta, uma posse indireta, pelo constituto possessório. Este é um bom exemplo de função social da propriedade, pois se os bens fossem entregues ao credor, a atividade cessaria. No entanto, o credor pode inspecionar o bem dado em garantia, cuja posse não se fez, para que ele possa fazer uso de uma cautelar, caso seja necessário.
No PENHOR DE TÍTULO DE CRÉDITO, o que o credor tem por garantia é o seu título de garantia. Esse título pode ser penhorado, quando ele é entregue, através da tradição, a um terceiro. É a circulação de título. Este terceiro que recebeu esse título depende de uma notificação a ser dada ao devedor. O penhor de título de crédito depende de registro no cartório de títulos e de documentos. Mas, dificilmente alguém vai querer esse título como garantia.
O PENHOR DE VEÍCULOS tem prazo máximo de 2 anos. E o veículo tem que estar segurado para que seja um bem dado em garantia. E ainda, ele tem que estar registrado no DETRAN, para que ele seja oponível sobre terceiros. E por se exigir o seguro, isso dispensa a tradição, porque se o bem sumir, ele está seguro.
O PENHOR LEGAL – com previsão no art. 1647 do CC – são garantias (duas) instituídas por lei, quando o legislador afirma que esta dívida especial está garantida por determinados bens. E, por isso, ele independe da vontade das partes. É o caso do hoteleiro, aquele que hospeda por dinheiro: ele tem direito ao penhor legal sobre os bens móveis dos seus hospedes. Ele fica com a sua bagagem se você sair sem pagar.
E o 2º caso é o dono do prédio urbano (o locador) que tem direito ao penhor legal sobre os bens do locatário, caso este não pague o aluguel.
Há quem considere um 3º tipo de garantia legal o caso do artista teatral, que tem direito ao penhor legal sobre o material cênico da peça até que ele receba a sua remuneração pactuada.
O Art. 874 do CPC – determina que uma vez exercida a retenção desses bens, o credor precisa pedir homologação judicial, num prazo razoável, que a lei não diz qual é, para que o juiz cite o devedor, para que ele pague a dívida, e se ele não pagar, o juiz manda executar. O credor não pode ficar com o bem para si, porque se trata de um bem dado em garantia, pela lei, e como todo bem dado em garantia, o credor está proibido de ficar com ele por causa da cláusula comissória.
13ª aula – 17/06/08
Hoje nós continuaremos o tema dos DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA, depois veremos DIREITOS REAIS DE GARANTIA e por fim, os DIREITOS REAIS DE GOZO E FRUIÇÃO.
Ainda nos Direitos Reais de Garantia, vamos ver o penhor, que é um direito real de garantia sobre bem móvel, e exige solenidade. É preciso que se respeite um mínimo de formalidade para que haja o penhor. É preciso também a tradição, a efetiva entrega da coisa. Porém, existem penhores especiais que dispensam a tradição, exatamente para que o devedor se mantenha na posse da coisa e assim poder retirar os seus benefícios e vantagens para pagar a dívida. Ex.: penhor rural (agrícola ou pecuária), penhor industrial e o penhor de veículos. O nosso Direito também admite a constituição do penhor de título de crédito.
HIPOTECA
Da Hipoteca
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.
Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.
Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.
Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.
Art. 1.479. O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imóvel.
Art. 1.480. O adquirente notificará o vendedor e os credores hipotecários, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imóvel, ou o depositará em juízo.
Parágrafo único. Poderá o adquirente exercer a faculdade de abandonar o imóvel hipotecado, até as vinte e quatro horas subseqüentes à citação, com que se inicia o procedimento executivo.
Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.
§ 1o Se o credor impugnar o preço da aquisição ou a importância oferecida, realizar-se-á licitação, efetuando-se a venda judicial a quem oferecer maior preço, assegurada preferência ao adquirente do imóvel.
§ 2o Não impugnado pelo credor, o preço da aquisição ou o preço proposto pelo adquirente, haver-se-á por definitivamente fixado para a remissão do imóvel, que ficará livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preço.
§ 3o Se o adquirente deixar de remir o imóvel, sujeitando-o a execução, ficará obrigado a ressarcir os credores hipotecários da desvalorização que, por sua culpa, o mesmo vier a sofrer, além das despesas judiciais da execução.
§ 4o Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que ficar privado do imóvel em conseqüência de licitação ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que, por causa de adjudicação ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais.
Art. 1.482. Realizada a praça, o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Igual direito caberá ao cônjuge, aos descendentes ou ascendentes do executado.
Art. 1.483. No caso de falência, ou insolvência, do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa, ou aos credores em concurso, não podendo o credor recusar o preço da avaliação do imóvel.
Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade.
Art. 1.484. É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.
Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.
Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.
§ 1o Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida.
§ 2o Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.
Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.
§ 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.
§ 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.
§ 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.
Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros.
Art. 1.491. A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.
Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um.
Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.
Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo.
Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas.
Art. 1.494. Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas.
Art. 1.495. Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência.
Art. 1.496. Se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer.
Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas.
§ 1o O registro e a especialização das hipotecas legais incumbem a quem está obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrição delas, ou solicitar ao Ministério Público que o faça.
§ 2o As pessoas, às quais incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais, estão sujeitas a perdas e danos pela omissão.
Art. 1.498. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.
Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:
I - pela extinção da obrigação principal;
II - pelo perecimento da coisa;
III - pela resolução da propriedade;
IV - pela renúncia do credor;
V - pela remição;
VI - pela arrematação ou adjudicação.
Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.
Da Hipoteca de Vias Férreas
Art. 1.502. As hipotecas sobre as estradas de ferro serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linha.
Art. 1.503. Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material.
Art. 1.504. A hipoteca será circunscrita à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem; mas os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que com isso a garantia do débito enfraquecer.
Art. 1.505. Na execução das hipotecas será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro em quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação.
Atenção: Não se pode estabelecer hipoteca que prejudique a falência.
HIPOTECA
É Direito Real de Garantia sobre bem imóvel, que dispensando a tradição, mantém o devedor na posse do bem, exigindo-se tão somente a solenidade do registro, e não a tradição. A hipoteca não implica em tradição porque a hipoteca quer que o bem permaneça na posse do devedor para que ele possa retirar os frutos da coisa e pagar a dívida. Assim, a hipoteca não impede o real aproveitamento da coisa. Ou seja, o devedor continua exercendo todos os seus direitos de proprietário, retirando todas as utilidades do bem, exercendo TODOS OS PODERES DA PROPRIEDADE, exercendo todas as vantagens: uso, disposição, fruição... ou seja, o devedor hipotecário pode até vender a coisa, dar em garantia de novo, pois é NULA A CLÁUSULA QUE IMPEDE A LIVRE DISPOSIÇÃO DESSE BEM HIPOTECADO. Porque a hipoteca funciona como uma garantia real do credor sem que haja posse. O devedor pode vender, mas como a hipoteca é um DRG, o bem continua gravado. Assim, quem vai querer comprar??? É um bem com dívida! E ninguém pode dar mais do que tem. Se o bem é gravado, ele é transmitido gravado. Para desembaraçá-lo, tem que pagar a dívida. A hipoteca é indivisível, logo, ela só se extingue com o pagamento integral da dívida. Assim, a quitação parcial não implica na extinção da garantia. Tem que haver remição total da dívida. O devedor perde a posse somente depois da execução. Só depois que o bem for excutido (excussão), porque o credor não pode ficar com o bem para si antes disso – pacto comissório.
É possível a fragmentação ou o desmembramento de uma área que era indivisível para que se constitua a hipoteca de parte dela.
Veja o art. 1473 do CC – são os bens que admitem a hipoteca:
I – os imóveis e os acessórios.
Veja que são os acessórios, e não as pertenças (que são aqueles bens que se acoplam ao bem “maior”, mas não são acessórios, pois elas possuem finalidade própria). Elas não se submetem à regra da gravitação (onde o acessório segue o principal). Elas não têm caráter acessório, elas têm autonomia. Ex.: Trator da fazenda, o ar condicionado, ... Assim como não podem ser objeto de hipoteca as acessões, os melhoramentos e as benfeitorias (construções). Portanto, quando houver hipoteca de uma fazenda, e o trator da fazenda, que não é um acessório, e sim, ma pertença, não irá no conjunto de bens hipotecados.
II – o domínio direto / III – o domínio útil (o usufruto) / IV / V / VI – os navios / VII – aeronaves.
Ora, os navios e as aeronaves são bens imóveis?
R: NÃO! Eles são bens móveis. Eles são imóveis somente para fins de hipoteca. Isso em nada afeta a sua natureza mobiliária.
VIII – o direito de uso especial para fins de moradia e o direito de uso. São os novos Direitos Reais sobre a coisa alheia, que podem servir como objeto de hipoteca.
Um bem condominial pode ser objeto de hipoteca?
R: Quando se tratar de condomínio edilício, somente as unidades autônomas podem ser dadas em hipoteca. Porque as áreas comuns não podem ser constituídas em hipoteca (não podem ser objeto de garantia). Quando se tratar de condomínio tradicional ou comum, o bem condominial pode ser dado em garantia quando houver a aquiescência de todos os condôminos. Independentemente disso, lembre-se que a quota parte de cada um pode ser dada em garantia
O CC, no art. 80, reputou bem ao imóvel o direito à sucessão aberta. Assim, a herança é reputada imóvel mesmo que todos os bens que a compõem sejam móveis. Mas, apesar da sua natureza imobiliária, ela não está na lista do art. 1473 do CC, ou seja, ela não pode ser dada como garantia, como uma hipoteca.
Um imóvel gravado com cláusula restritiva não pode ser objeto de hipoteca, porque ele é um bem fora do comércio, ou seja, impedido de circulação.
O bem de um menor só pode ser dado em hipoteca se ouvido o MP. O representante ou o assistente vai precisar de autorização do juiz e deverá ser ouvido pelo MP. Caso o MP não impugne, e o juiz homologue, o bem poderá ser hipotecado. (art. 1691 do CC) É preciso ainda que se prove a necessidade deste gravame, que acaba sendo uma medida contra o incapaz. Exemplo de necessidade: o menor pode estar precisando de dinheiro para algum tratamento urgente.
Grande discussão da hipoteca: É possível constituir hipoteca sobre um bem de família?
R: O bem de família tem um duplo regime. É a Sistemática Binária: Bem de Família Legal (que independe de registro, é ope legis – por força de lei, todos a tem) e o Bem de Família Convencional (que depende da vontade). O bem de família legal pode ser dado em hipoteca sim. A lei excepciona isso. E o credor hipotecário pode penhorar o bem. Mas, esta hipoteca tem que se justificar por uma dívida constituída em prol do núcleo familiar. Assim, a dívida deverá ser constituída em razão da família. Tratando-se de bem de família convencional, que é aquele que foi registrado, este não pode ser objeto de hipoteca.
ESPÉCIES DE HIPOTECA:
A HIPOTECA CONVENCIONAL é aquela que decorre da vontade das partes. É a dada em contrato.
A HIPOTECA JUDICIAL. Esta decorre de sentença. Exige-se que a hipoteca judicial seja registrada em cartório de imóveis, mesmo que seja dada pelo juiz. Isso é para que se constitua o direito real, e que se garanta o direito de preferência. A sentença é declaratória.
E a HIPOTECA LEGAL (Art. 1489 do CC), que é aquela onde a própria lei constitui a hipoteca a favor de determinados credores. Ela depende de especialização da hipoteca. Porque o ordenamento entende que esses credores merecem ter uma garantia real sobre bens pertencentes aos... (ver o artigo no inciso I), que são as pessoas do Poder Público. O inciso II merece remição ao art. 1523, I do CC, que se trata da CAUSA SUSPENSIVA DO CASAMENTO = casar de novo sem fazer o inventário dos bens do relacionamento anterior. É o caso da viúva (o) que deve fazer o inventário/partilha com transito em julgado para poder se casar novamente. Enquanto não transitar em julgado a partilha, o viúvo (a) só pode se casar novamente sob o regime da separação de bens. Porque ele não pode ter comunhão de bens enquanto casado ou viúvo. E assim, para garantir o interesse dos filhos, os seus bens ficam em hipoteca legal. Isso só ocorre no caso de filhos menores ou incapazes, porque não sendo, eles mesmos poderão ingressar com o inventário/partilha.
III – Efeito Civil da Sentença Penal = Essa hipoteca legal tem por finalidade garantir a reparação do dano.
IV – Havendo partilha entre mais de 2 herdeiros, e um deles adjudicou o bem para si, ele vai ter que pagar a diferença para o outro herdeiro. Enquanto ele não pagar essa diferença, o imóvel fica em hipoteca para garantir a parte do outro. (herdeiro reponente)
V – A hipoteca legal também recai sobre o imóvel arrematado (em hasta) para a garantia do pagamento restante do preço. Isso é bom para o credor, porque isso ocorre quando o pagamento não é feito na sua integralidade e imediatamente. Assim, o restante fica em garantia.
Quem é que tem hipoteca legal, portanto: pessoa jurídica de direito público sobre seus servidores que têm por função cobrar dívidas e rendas (servidores do Fisco); os filhos incapazes sobre os bens do pai viúvo ou da mãe viúva que se casa novamente sem que tenha feito a partilha. Também as vítimas e seus herdeiros no caso de recebimento de reparação de dano proveniente de sentença penal. Os co-herdeiros e o credor de imóvel arrematado em hasta por valor insuficiente para pagar a dívida.
Em todos esses casos, a hipoteca legal precisa ser homologada pelo juiz, por um procedimento especial de jurisdição voluntária (1205 do CPC).
Até o advento do ECA, em toda tutela também se previa a hipoteca legal. A tutela é um instituto de proteção de um incapaz. O tutor possui responsabilidade pessoal e patrimonial sobre os bens do tutelado. Assim, para que alguém fosse tutor, tinha que constituir hipoteca sobre os seus bens. Ora, mas se o menor não tiver bens, para que isso??? Então, hoje, dispensa-se a hipoteca legal se o tutelado não tiver patrimônio, ou se ele tiver, e o tutor se mostrar uma pessoa idônea e não tiver patrimônio. Assim, se ele se mostrar a pessoa mais indicada para exercer a tutela, o juiz concede a tutela do menor independentemente da existência do bem de propriedade deste.
É de 20 anos o prazo para a perempção da hipoteca. Assim, ela se extingue. Portanto, para garantir a função social dos Direitos Reais sobre a coisa alheia, este prazo tem dia para acabar, que é após 20 anos. Desta forma, a garantia se extingue, mas o crédito não. Então, o devedor hipotecário se extingue, mas a dívida não, e ele se torna devedor quirografário.
A HIPOTECA DE 2º GRAU OU CONSECUTIVA OU A PLURALIDADE HIPOTECÁRIA – o fato de já estar constituída uma hipoteca não impede que se constitua uma nova sobre o mesmo bem. Pode haver o 1º hipotecário, 2º, 3º, ... sem que haja consentimento dos anteriores. Basta ver se o valor do imóvel pode cobrir a dívida de totós esses credores. Se vencer a dívida do credor hipotecário do 2º grau primeiro que a dívida do 3º, sem que haja pagamento, ocorrerá a antecipação da dívida de todos. Porque os primeiros terão preferência sobre os demais.
Veja que a constituição de uma hipoteca não obsta a obtenção de outros direitos reais. É possível, inclusive, constituir hipoteca e anticrese juntos.
O credor hipotecário de 3º grau pode pagar a hipoteca do credor de 2º grau para que ele possa garantir para si o direito de preferência na ordem. Assim, por exemplo, se ele deixa que o bem vá à execução, até à hasta, esse imóvel pode ser arrematado por valor vil. Para evitar isso, ele pode pagar a hipoteca de grau antecedente, fazendo a remição (o pagamento).
HIPOTECA CEDULAR:
Cuidado: prova federal! O Decreto Lei 70/66 – é a hipoteca constituída a favor de instituição financeira (de banco) para crédito imobiliário. Esta hipoteca, ou seja, quando a dívida é constituída para o pagamento do próprio imóvel, ela é NOMINATIVA e admite ENDOSSO. Então, ela é cedular porque ela admite circulação. Ex.: a pessoa quer comprar a casa própria, e começa a pagar, mas se faltar dinheiro, pode dar o próprio imóvel em garantia, fazendo com que o banco faça dinheiro com o valor daquele imóvel.
Decreto Lei 70/66
Art. 29 a 41.
