I – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O PROCESSO CIVIL
a) PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – Através dele se obriga que todos os atos do processo devem ser públicos, salvo o disposto no artigo 155 CPC. Desta maneira, o os atos processuais podem ser fiscalizados, levando ao Juiz a não cometer arbitrariedades.
Art. 155, CPC – Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão, quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Mesmo na exceção que diz respeito ao segredo de Justiça, as partes têm acesso ao processo, podendo sempre fiscalizar.
Esse princípio anda lado a lado com o da Fundamentação das decisões do magistrado. Ele deve expor, mesmo que de forma sucinta o motivo que o levou a tomar aquela decisão.
b) PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – é o princípio que tem o condão de proteger as partes de possíveis erros do magistrado, podendo recorrer a uma instância superior ou mesmo pedir ao Juiz a quo que revise a decisão por ele tomada.
c) PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL – Ou da Razoabilidade do Processo ou da Efetividade Jurisdicional. É esse princípio que busca dar ao processo sua função social. Já que de pouco adianta impetrar uma demanda sem que haja um resultado rápido.
No entanto, o processo também requer tempo para que as partes possam ser ouvidas, para que possam apresentar provas, etc.
d) PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – Superprincípio – é através dele que são garantidos os demais, quase em sua maioria. É a garantia de que o Estado não tome qualquer decisão sem que haja uma forma já predefinida para chegar a ela.
e) PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – Contraditório não é somente se defender. É a Ciência e a Participação no processo. É o direito de as partes se manifestarem e o Estado Juiz falar.
Ampla defesa é a defesa pessoal e completa. É o direito que a parte tem de falar, de se manifestar, além do que já foi exposto pelo advogado. É possibilidade da prova técnica, pericial, testemunhal etc.
f) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – Juiz Natural é aquele previamente estabelecido. É aquele competente em relação à causa, às pessoas, à função etc. Por ser previamente estabelecido evita os chamados Tribunais de Exceção. Princípio essencial no estudo das Cautelares. Primeiro devemos entender que o Juiz não tem competência, quem tem é o Juízo. Se o Juiz da 2ª VARA é transferido para a 3ª ele não poderá levar a competência dos processos iniciados na 2ª VARA.
g) PRINCÍPIO DA IGUALDADE – Todos são iguais perante à Lei, levando em consideração as dificuldades de uma parte em relação à outra. O Juiz, então age com isonomia para tratar os iguais igualmente e os desiguais, desigualmente. Desta forma, o Juiz equilibra a relação. Ex: Na Justiça do Trabalho é possível postular em Juízo sem o auxílio de advogado, observando o valor da causa. Mesmo no caso em que é possível, o Juiz é obrigado a perguntar à parte se ela deseja constituir um advogado. Caso ela não queira, o Juiz prossegue, porém se ela desejar, mas não tiver condições financeiras, o Juiz nomeará um Defensor Público ou um advogado dativo. Tudo isso para equilibrar a relação entre um Empregador e um Empregado (hipossuficiente).
h) PRINCÍPIO DO NON LIQUET – É o Princípio que dá a todos, o Direito de Ação.
Art. 5º, XXXV, CF – “A lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a Direito.
Estudando o artigo, chegamos à conclusão que o verbo APRECIAR encontra-se no sentido de ANALISAR e DIZER ALGO A RESPEITO DE. O Direito de Ação é a OBRIGAÇÃO de resposta por parte do ESTADO quando ele é movido. O Juiz é Obrigado a se manifestar quando é chamado para resolver um conflito, mesmo que seja para afirmar que a pessoa que moveu a Ação não possui qualquer direito naquele caso. Se não houver Lei disciplinando o fato, o Juiz deverá resolver de acordo com ANALOGIA, COSTUME ou PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (Art. 4º, LICC).
Art. 4º, LICC – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O Direito diz respeito a qualquer bem protegido pelo Ordenamento Jurídico. Ex: Não é bem jurídico, qualquer dívida referente a Jogo do Bicho.
II – CONCEITOS BÁSICO REFERENTES AO PROCESSO
1 - AÇÃO – Legitimidade, Possibilidade e Interesse de Agir.
a) LEGITIMIDADE – Prerrogativa para participar direta ou indiretamente de uma relação jurídica para extinguir, modificar ou fazer surgir um DIREITO.
b) INTERESSE DE AGIR – Eleger a ação correta para discutir o Direito. Ex: Cheque. Execução – não se discute mais o direito, já que a dívida já foi reconhecida.
c) POSSIBILIDADE – Bem Juridicamente protegido.
2 – ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA DEMANDA
a) PARTES – São os sujeitos interessados na defesa do Direito Material.
b) CAUSAS DE PEDIR – REMOTA (Fática) e PRÓXIMA (Jurídica).
A Causa remota diz respeito aos fatos que geraram a conseqüência jurídica.
c) PEDIDO – EXPLÍCITO (Pedido) e IMEDIATO (Provimento Judicial que se quer do Estado – Declarar, Constituir, Desconstituir, Condenar, Modificar etc.).
O Juiz não tem interesse jurídico no direito das partes, mas na solução dos conflitos.
PEDIDO IMEDIATO – Provimento Jurisdicional.
PEDIDO MEDIATO – Bem da Vida.
A finalidade principal do Poder Jurídico é tutelar o Bem da Vida. Ex: Se o Estado condena ao Juiz Nicolau a devolver aos cofres públicos todo dinheiro que ele desviou, mas ele não tem mais nada em seu nome, o BEM DA VIDA NÃO FOI TUTELADO/SATISFEITO.
Prova – é o meio de demonstrar o fato em Juízo.
OBS: TUTELA DE URGÊNCIA - São respostas imediatas do Estado em decorrência de dano ou perda irreparável por conta da morosidade processual. Ela tem por objetivo salvaguardar o processo ou o direito das partes.
DANO MARGINAL – São danos que surgem ou se prolongam por causa da demora do provimento do Estado.
CAUTELARES – Protege preventivamente o processo e seus elementos, evitando que todo trabalho do Judiciário se perca ou se torne ineficaz.
A Tutela antecipada protege o Bem da Vida. Art. 273, CPC.
Art. 273, CPC – “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (...)”
Ela antecipa os efeitos que só seriam satisfeitos com a promulgação da Sentença. Ela é satisfativa e protege de forma direta. O Juiz entrega o Bem. Para ser concedida a Tutela antecipada é necessária que seja satisfeitos vários requisitos.
A Cautelar protege de forma indireta, já que ela protege o processo. O Juiz não entrega o Bem, mas faz com que ele não possa ser desfeito, nem possa ser alienado enquanto não der a sentença. No caso da cautelar, basta que o Juiz perceba que há risco ele defere.
Aula do dia 15/08/2008
Se o tempo de resposta para reparar um dano for muito longo, será ineficaz e ineficiente. Em 7 anos (que é o tempo médio) de um processo, o BEM DA VIDA poderá se perder todo ou em partes e ainda corre o risco de acarretar prejuízos imensuráveis.
Ex: Se um taxista tem seu automóvel batido, se e só é indenizado 7 anos depois, a Justiça foi eficaz? Será que o valor da indenização será suficiente para reparar todos os prejuízos decorrentes dessa batida? Será que a partir do momento em que ele ficou sem seu Táxi, ele não ficou sem trabalhar e consequentemente começaram a se acumular as dívidas? Será que por conta das dívidas os filhos que estudavam em colégio Particular não tiveram que ingressar na Escola Pública?
Foi com o intuito de evitar que o BEM DA VIDA sofresse danos ainda maiores, que surgiram as medidas de urgência.
3 – TUTELAS DE URGÊNCIA
A – REVISÃO DE CONCEITOS BASILARES
a) Interesse – Canelutti: “representa a necessidade de satisfazer uma vontade”. É o que leva uma parte à Justiça. O Código de 2002 se preocupou com o interesse, principalmente no que tange aos contratos. Mas em geral, enquanto está somente na órbita da VONTADE, não interessa ao Estado. O Direito se preocupa mais com a conduta. Ex: JOSEFA está passeado com sua amiga no Shopping Jardins quando de repente para em frente a uma Loja de sapatos e fica loca para comprar um par que diz ser sua cara.
b) Pretensão – O interesse leva à pretensão. A pretensão é a subordinação do seu interesse ao interesse do outro. Se houver a resistência a uma pretensão haverá um choque de interesses. Ex: MARIA é uma revendedora de estojos escolares e os vende a todos da sala. MANUEL também se interessa pelo estojo, mas quando vai comprar ela fala que para ele, ela não venderá. Neste caso houve um interesse, uma pretensão e esta foi resistida. MANUEL, então, buscará a Justiça para que esta obrigue a MARIA lhe vender o estojo.
c) Lide - é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão.
d) Mérito – é a pretensão posta em juízo. Alguns doutrinadores afirmam que a Cautelar não tem MÉRITO. Para esses, quem tem Mérito é a ação principal. Os doutrinadores que não concordam com essa idéia perguntam: Mas se a cautelar não tem MÉRITO, não existe interesse? - O STF resolveu afirmando que a Cautelar tem Mérito. O mérito da cautelar é o próprio processo, ou o devido processo legal.
e) Pedido – Será PROCEDENTE quando o pedido for LEGÍTIMO; será IMPROCEDENTE quando o pedido for ILEGÍTIMO, mas poderá ainda haver a procedência em partes.
f) Liminar – É uma decisão emergencial que o Juiz toma, diante de uma situação de risco.
g) Tutela Antecipada – Protege o Bem Jurídico.
h) Medida Cautelar – Protege o Processo.
B – ASPECTOS GERAIS
A medida cautelar serve para permitir que o Juiz possa iniciar os procedimentos que venham auxiliar na eficácia do Provimento Jurisdicional. No momento em que uma pessoa busca o Judiciário não está interessada em saber quais são os prazos, os procedimento, mas sim a efetividade de ter seu dano reparado. Ela quer saber quando ela vai receber seu direito.
A cautelar não é uma sentença final/definitiva. Ela serve para garantir que o Bem da Vida não se perca em virtude da morosidade processual. Ex: Ordem de indisponibilidade dos bens.
Quando a Polícia Federal realiza uma busca e apreensão, ela pretende garantir que as provas não se percam e que o Juiz possa ter um acesso perfeito às provas, podendo proferir uma sentença adequada e eficaz. A cautelar ao proteger o Processo protege também, o Bem da Vida.
A finalidade do legislador quanto ao art. 273 do CPC foi de antecipar os efeitos da tutela pretendida – Algo que só seria atingido após o trânsito em julgado. Mas vale ressaltar que: A tutela antecipa os EFEITOS e não o mérito.
Art. 273, CPC – “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e (...)”.
Num primeiro momento, a tutela antecipada quebra o Princípio do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla defesa, mas isso se deve ao caráter emergencial da reparação do dano causado.
Ex: Se MARIA tem seu nome indevidamente incluído no SPC é implícito que há um dano moral, mas há também um dano material, já que MARIA pagou e seu pagamento não foi computado pela loja. Ou seja, num simples caso como esse existe um dano material e outro moral. Isso sem falar nos possíveis danos que haverão de ocorrer caso a justiça tarde a retirar seu nome do rol dos devedores.
C – LIMINARES
A liminar se dá em razão do momento processual. Se o Juiz concede prematuramente, antes mesmo da ouvida da parte contrária é liminar.
Pergunta: A liminar é sempre uma decisão interlocutória?
Resp: Vejamos o art. 162, §2º do CPC. A decisão Interlocutória resolve questão incidental no processo, portanto, toda liminar é uma decisão interlocutória.
Art. 162, §2º, CPC - Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§2º - Decisão interlocutória é o ato pelo qual, no curso do processo, resolve questão incidental.
A posição Clássica – Só seria liminar a decisão antes da oitiva das testemunhas, ou seja, inaudita altera pars.
Para uma parte da Doutrina a liminar é sempre uma cautelar. A tutela antecipatória será sempre uma tutela antecipatória.
A liminar é sempre decisão interlocutória, mas nem toda decisão interlocutória é liminar. Se ela for feita no decurso do processo, não será mais liminar.
Pergunta: É possível haver uma tutela antecipatória na sentença?
Resp: Sim. Art. 273 “[...] antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela”. Se a parte recorre, a outra terá sua tutela efetivada com os efeitos imediatos da sentença.
Art.273, CPC – “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança e (...)”.
A cautelar tem NATUREZA JURÍDICA DE PREVENÇÃO processual e o Juiz poderá fazer de ofício. Já a tutela antecipatória tem NATUREZA SATISFATIVA dos direitos. A antecipação de tutela só ocorre dentro do processo com o requerimento das partes, SEMPRE a requerimento das partes.
18/08/2008
D – REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE CAUTELARES (o que o Juiz deverá apreciar para conceder ou não a ordem).
A medida cautelar vai proporcionar a prevenção do risco processual. É uma “tutela” do devido processo legal. Para tanto o Juiz vai analisar dois elementos:
· Fumus boni júris – fumaça do bom direito;
É um juízo de probabilidade que o Estado vai fazer sobre a possibilidade desse direito sobre uma demanda. Só há juízo sobre o fumus boni Juris quando ainda não há ação principal.
· Periculum in mora – perigo da demora processual.
Deve ser demonstrado ao magistrado que haverá um risco. Devem ser apresentados ao Juiz elementos que demonstrem o fato (o anúncio do Cinforme) ou pedir ao Juiz que ouça uma testemunha. O Juiz PODE chamar a testemunha, mas sem a presença do réu.
A CAUTELAR é o instrumento garantidor da Ação do Estado em “garantir” através da Lei e dos atos ordenados, o BEM DA VIDA protegido. Na CAUTELAR é o próprio PROCESSO (O Devido Processo Legal).
A Cautelar pode ser pedida dentro da ação principal, mas o NORMAL é pedi-la em ação autônoma, ou seja, em processo autônomo, ou autos apartados.
Visualizemos:
[Petição Inicial (PI) -----Cautelar (C) ----Sentença (S)] + [(PI) ------ Audiência de Instrução (AI) -----(S)]
[Ação Cautelar] [Ação Principal]
DICA DE PROVA: Ler antes e fazer uma reflexão sobre os artigos: 804, CPC, 789, CPC e 799 CPC – ATENÇÃO: NUNCA deixar para fazer a leitura SOMENTE no momento da avaliação, haja vista que as questões requerem raciocínio e isto demanda tempo.
Art. 804, CPC – É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Art. 789, CPC – Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código regula no Capítulo II deste livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 799, CPC – No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Nosso Ordenamento Jurídico não prima por conceitos, mas, no caso específico das cautelares, ele aponta os riscos que as partes poderão sofrer dentro do processo.
As Medidas cautelatórias podem ser tomadas de ofício, já que o Juiz não está tutelando um Direito, mas o próprio processo. Ele não faz um juízo meritório.
OBSERVAÇÃO: Jamais dizer que o Juiz REQUER de ofício a cautelar. Requer de quem? – Dele mesmo? O correto é ESTABELECE.
ATENÇÃO: Lembrar sempre que o Juiz não determina de quem é o direito ou a responsabilidade sobre o dano. Nas cautelares ele só protege o PROCESSO. Ex: O Juiz pede o bloqueio de contas para permitir que ao final do processo, seja dada a plena EFETIVIDADE do processo.
Ex²: ADES deve a CALDAS, mas não paga tudo. O único bem de ADES é um carro, o qual, pretende vendê-lo a fim de não pagar a dívida para que se ao final do processo o juiz ordenar a venda do bem para satisfazer a dívida, ele não terá mais o veículo. Para vendê-lo, ADES resolve colocar um anúncio nos CLASSIFICADOS. CALDAS, ao ver o anúncio pede ao Juiz que impeça essa venda. O Juiz então, declara inalienável o veículo. Assim, na hipótese de inadimplemento de ADES, o bem será penhorado para satisfazer a dívida.
O pedido de CAUTELAR poderá ser feito pelo Réu. Ex: Um empregado cai de um prédio em construção. Como as obras não podem parar até que o empregado ou sua família impetre uma ação e o Juiz designe a perícia, já que a obra tem prazo para ser entregue; a própria construtora, pede por medida cautelar que o Juiz designe a perícia no prédio. Na cautelar o Juiz não vai dizer se a construtora tem ou não culpa pela queda do rapaz. Ele vai assegurar que as provas sejam colhidas da forma mais perfeita possível, sem que a Construtora ou o réu sofram prejuízos.
Se a obra continuasse sem a perícia, o Juiz poderia dizer que a construtora estava modificando o local do acidente para ocultar as provas.
OBSERVAÇÃO: Nas cautelares, o Juiz não pode se manifestar sobre o DIREITO. Qualquer tutela de URGÊNCIA não faz coisa julgada. Liminar só é dada antes da ouvida do Réu.
Qualquer TUTELA DE URGÊNCIA não faz coisa julgada, haja vista que são provisórias.
A sentença deve sempre proteger o BEM DA VIDA, a cautelar vai proteger INDIRETAMENTE o BEM DA VIDA da ação principal. DIRETAMENTE ela protege o processo, que o seu BEM DA VIDA, em outras palavras, a cautelar protege de maneira OBLÍQUA o BEM DA VIDA da ação principal.
Nas ações que envolvam tutelas de urgência, as partes são chamadas de REQUERENTE (autor) e REQUERIDO (réu).
E – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –REQUISITOS
Art. 273, I e II CPC
“Art. 273, CPC – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.
IMPORTANTE: DICA DE PROVA: FAZER UMA LEITURA PRÉVIA DO ARTIGO. NÃO DEIXAR PARA O DIA DA AVALIAÇÃO.
· Requerimento da parte – é o primeiro requisito da antecipação de tutela. Neste caso, o Juiz não poderá determinar de ofício.
Art. 2º, CPC –“ Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”
É o chamado PRINCÍPIO DA INÉRCIA JUDICIAL. Ex: Quando se pede para retirar o nome do SPC, é solicitado ao Juiz que antecipe a tutela, ou seja, o pedido principal. Neste caso há a análise meritória sobre o dano, ou seja, o Juiz vai fazer um juízo de valor sobre o direito a ser tutelado. Prematuramente/sumariamente o Juiz ANTECIPA o que só seria definido no final do processo. Para isso, não basta alegar. Não é qualquer convencimento. Deverá ser uma prova robusta. A Lei exige que se faça uma análise completa, diferente daquela SUPERFICIAL solicitada na cautelar.
- Prova Inequívoca – é o meio de demonstração de um fato em juízo que o demonstra cabalmente. Traz QUASE que a verdade absoluta.
- Verossimilhança – é a que condiz com a verdade dos fatos alegados. É a similitude da prova com os fatos alegados.
IMPORTANTE: A prova inequívoca está intimamente/intrinsecamente ligada à verossimilhança da alegação.
O inciso I traz, segundo Alexandre Câmara, o periculum in mora – está vinculado ao próprio Direito.
O inciso II trata do ABUSO DE DIREITO DE DEFESA – O juiz neste caso, concede a tutela como forma de penalizar a parte que busca apenas protelar a sentença. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL E DA CELERIDADE.
F – RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Art. 804, CPC “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.
Art. 811. “Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
- se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 05 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar”.
Art. 810, CPC – O indeferimento da Medida não obsta a que a parte intente a ação nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar , acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
Art. 475-O. “A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido”
a) Responsabilidade - é uma sujeição da pessoa à norma, especialmente àquela que a descumpre. A idéia de responsabilidade faz com que trabalhemos para não termos que nos sujeitarmos a ela.
No caso da responsabilidade civil, dizemos que está relacionada a toda e qualquer responsabilidade que não esteja no âmbito penal. A trabalhista, eleitoral, de família, fazem parte do âmbito civil.
* Responsabilidade Aquiliana e Extracontratual (Subjetiva)
Depende da psiquê humana para que o sujeito seja responsável pela reparação (imperícia, negligência ou imprudência). Pode ter ocorrido ou não, o DOLO, e mesmo assim, tenha causado prejuízo.
No Direito civil, ao contrário do Penal, basta a culpa mínima para a indenização, o que não implica em dizer que a mesma não deverá ser demonstrada.
Ex: BRUCE LEE vai à praia e um sujeito oferece a ele um celular, dizendo ser seu. BRUCE LEE, analisa o celular, vê que está em bom estado, o indivíduo apresenta a nota fiscal e o preço é semelhante ao do mercado. BRUCE LEE, pensando estar fazendo um excelente negócio, compra o dito aparelho. Acontece que, dias depois, recebe um telefonema de uma pessoa que diz ser dona do aparelho, afirmando que a nota fiscal que BRUCE LEE tem é falsa. BRUCE, por ser uma pessoa honestíssima, diz ao dono que irá devolver o telefone. Acontece que, resolve entregar à autoridade competente, mas ao chegar à Delegacia, o delegado não se encontra. Ele então, deixa o aparelho aos cuidados do escrivão. Dias depois, BRUCE LEE recebe uma intimação para comparecer à delegacia com a alegação de que o mesmo está envolvido em um crime de receptação de coisa roubada. Neste caso, só por ter comprado o celular roubado, o dono poderá requerer indenização de BRUCE.
- Responsabilidade Objetiva - Diz Humberto Theodoro Júnior: para a fixação da responsabilidade do requerente, na hipótese do inciso I do artigo 811 do CPC, não importa saber se ele agiu com fraude, malícia, dolo ou culpa stricto sensu. No mesmo sentido, Calmon de Passos: exigir-se má-fé seria mutilar o sistema do Código. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery ensinam: O requerente da medida antecipada responde objetivamente pelo resultado danoso causado, independentemente da existência de culpa.
Pergunta: Se LÍVIA está vindo num ônibus em direção à UNIT, e de repente, um caminhão desgovernado, choca-se contra o ônibus, de quem será a responsabilidade em indenizar LÍVIA pelos danos sofridos por ela?
Resp: Do ônibus, devido à responsabilidade objetiva. O Transporte Público é concessão de serviço público, sendo desta maneira, responsabilidade objetiva os danos causados por ele, mesmo que não tenha agido com dolo ou culpa.
Neste caso, o Juiz condenará a empresa a pagar a indenização e esta poderá entrar com uma ação contra o motorista do caminhão que provocou o acidente.
OS: O juiz não pode condenar diretamente o motorista do caminhão, exigindo que pague a indenização, pois estaria cometendo erro in procedendo e in judicando.
Pergunta: LÍVIA pretende trocar de carro. Chega numa concessionária e lá está seu sonho de consumo, que custava R$ 50.000,00, com um desconto de R$ 10.000,00. LÍVIA, então, propõe ao gerente, entregar o seu, que vale R$ 30.000,00 e pagar os R$ 10.000,00. Quando o gerente foi analisar a situação do seu carro, viu que estava com uma ordem judicial que o tornava inalienável. LÍVIA, então foi ao DETRAN e verificou que se tratava de um arresto, acionado por uma loja (que soube que Lívia pretendia vender o automóvel - seu único bem), a qual LÍVIA havia passado um cheque e este tinha voltado por falta de fundos. Mas LÍVIA, ciente de que havia dinheiro na conta, procurou o banco e descobriu que foi falha no momento de transição. A quem LÍVIA deverá pedir indenização pela maravilhosa compra que deixou de efetuar, perdendo de aumentar seu patrimônio em R$ 10,000,00?
Resposta: Lívia deverá acionar a loja, já que foi ela que pediu o arresto de seu automóvel.
Pergunta: Mas a Loja, não pediu arresto por culpa de uma falha do banco?
Resp: Pouco importa. A loja assumiu o risco ao aceitar cheques daquele banco.
Pergunta: E o que a Loja poderá fazer?
Resposta: Assim como no caso do caminhão, ela poderá pedir em juízo, a execução do banco, demonstrando que foi ele o causador de tudo isso.
G – EXECUÇÃO ou EFETIVAÇÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
É o silogismo/adequação/encaixe perfeito entre o fato e a norma. É o cumprimento do que foi decidido na sentença.
Art. 461. “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
O art. 461 foi responsável por trazer os instrumentos de efetivação da sentença. Esses instrumentos são chamados de medidas de apoio executivas, que são tomadas acessoriamente. Esses instrumentos podem ser: multa, prisão civil, etc.
O juiz poderá determinar de ofício, já que é interesse do Estado, ter sua decisão cumprida. Quando o Estado aplica uma multa, inibe o descumprimento de sua sentença. São as chamadas Tutelas inibitórias.
Existe uma corrente, cujo principal representante é o Professor Marinoni que afirma que existem duas formas de inibição, são elas:
- Tutela Inibitória - se dá quando o Estado coage indiretamente, ou seja, quando age no psicológico da pessoa. Ex: Multa. Se A não cumprir a sentença, será aplicada uma multa de R$ 1.000,00 ao dia.
- Tutela Específica – O Estado age DIRETAMENTE e faz valer sua decisão com meios subrogativos (no lugar do devedor). Ex: Busca e apreensão. O Estado, toma o bem que está em posse do devedor (cumprindo o papel que o devedor deixou de fazer) e entrega ao credor.
OBS: Só quem faz essa distinção é Marinoni e uns poucos que o seguem, mas a doutrina dominante vê como tutela inibitória os dois casos.
Existe, também, por parte da doutrina, uma distinção entre MULTA e ASTREINTE. Para alguns, elas são vistas como sinônimos, para outros, não. Para estes, existe a seguinte diferença:
· Multa – se dá quando é realizado um negócio e pelo seu inadimplemento, é imposta uma multa. Ex: Fatura de cartão de crédito. Depois do vencimento, são acrescentados 10% de juros.
· Astreinte - É a multa aplicada pelo juiz pelo descumprimento de sua decisão.
OS: Os processualistas não vêem diferença.
As decisões que concedem uma tutela de urgência são plenamente eficazes. Não há necessidade de formalismo. Não precisa de intimação, são provisórias.
H – FUNGIBILIDADE
É a possibilidade de substituir uma coisa por outra. No caso do processo civil, só ocorre em um caso. Art. 273, §7º, CPC.
Art. 273. “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
“Na hipótese de o autor ingressar com uma ação de conhecimento com pleito de tutela antecipada, quando seria a hipótese de pedido liminar situado no âmbito da ação cautelar, por força do art. 273, § 7º do CPC, pode o magistrado conhecer do pedido como se estivesse diante de uma cautelar incidental.” (MONTENEGRO FILHO, 2007: p.72).
No caso em que o pedido não é aceito, por não estarem presentes os requisitos da tutela antecipatória, o juiz deverá analisar se estão presentes os requisitos para se obter a media preventiva, ou seja, da cautelar em virtude do regime de aproveitamento máximo dos atos processuais, desde que não cause prejuízo às partes.
Se uma determinada pessoa ingressa com uma tutela antecipatória em face de outra, pedindo ao juiz que um determinado bem seja retirado de sua guarda e colocada sob a guarda de um depositário, sob alegação que esse bem poderia ser destruído, ele não estará pedindo uma medida satisfativa, já que não está requerendo o bem para si, mas tão somente a prevenção do bem.
Está claro que o pedido foi feito de maneira incorreta, mas presente os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora) o juiz poderá aceitar a ação como medida cautelar. Neste caso, ele não vai se preocupar com os requisitos pertinentes à tutela antecipatória, já que o pedido analisado se refere a uma medida cautelar.
O legislador, ao optar pelo regime de aproveitamento dos atos do processo, levou em consideração que o PROCESSO é um MEIO e não um FIM em si próprio.
OBS: O JUIZ NÃO DEVE SE ATER À NOMENCLATURA. ELE PRECISA OBSERVAR SE ESTÃO PRESENTES OS REQUISITOS, ESTANDO, DEVERÁ CONCEDER.
Essa inversão pela fungibilidade é POSITIVA, já que é possível aceitar uma cautelar com a tutela antecipatória, mas não pode ocorrer o inverso. Já que no caso que foi demonstrado anteriormente o bem tutelado era o próprio processo, não adentrando no mérito da causa. Não há como se discutir o Direito na cautelar, pois, não como se promover num processo tão célere em que se baseia unicamente em provas rasas.
Ação Principal: PI --- C ---MC ---AC --- AIJ ---- D---S ---DF.
Ação Cautelar: PI ---C---S
Leia-se:
PI – Petição Inicial
C – Contestação
MC – Manifestação sobre a contestação
AC – Audiência de Conciliação;
AIJ – Audiência de Instrução e Julgamento;
D – Decisão
S – Sentença
DF – Decisão Final
Art. 888. “O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;”
Satisfativa de Direitos. Essa medida, apesar de nomeada como cautelar, na verdade, é uma tutela, pois é satisfativa. Ela é tida como Cautelar, mas de uma forma bem ampla no seu significado. Esse é um conceito mais antigo.
