4. TUTELA ANTECIPADA
4.1. Origem Histórica do Instituto da Tutela Antecipada
O instituto da tutela antecipada remete ao direito romano que em seus primórdios já lançava mão da antecipação sumária e provisória como forma de tutelar os direitos frente à eminência de perecimento, viabilizando a sua satisfação por um juízo de verossimilhança.
O erudito doutrinador Galeno Lacerda[1] instrui:
Do interdito romano brota a fonte principal do primeiro tipo de procedimento. [...] No direito clássico destinavam-se eles a todo tipo de proteção material. Existiam em grande numero. Lenel e Riccobono anotam 47. Outros falam em cerca de 60, referindo-se apenas às espécies típicas, numero que poderia aumentar de maneira indeterminada, porque permanecia livre a criação de interditos úteis ou ad hoc pelo pretor.
Consoante o douto professor Ovídio A. Baptista[2] completa: “[...] os interditos romanos eram remédios ad hoc, outorgados pelo pretor, para tutelar uma situação emergencial de natureza urgente”.
Nesta exegese podemos verificar a existência milenar do instituto da antecipação de mérito, mesmo em épocas remotas já se utilizava esta técnica como meio de resolução de conflitos e pacificação social.
No resumo do livro de Maria Cristina da Silva Carmignani[3], ela apresenta os primeiros sinais históricos da antecipação de tutela:
A tutela interdital romana era uma tutela de urgência, introduzida pelo pretor romano para combater a longa duração da actio ordinária que devia obedecer aos trâmites da ordo iudiciorum privatorum e que muitas vezes levava a uma prestação jurisdicional iníqua. Como era uma tutela concedida com base em cognição superficial, o provimento que a concedia era sempre provisório, ou seja, podia ser reexaminado posteriormente pelo iudex, mediante cognição plena e exauriente, levando então a uma sentença definitiva.
Não se pode negar que no mundo dos fenômenos, especialmente os jurídicos, existem determinadas situações em que o ser humano regido por uma ordem estatal suprema, seja em qualquer regime político que detenha o poder de império, a Democracia, a Monarquia ou outra qualquer outra forma de Estado, se encontre em determinado momento diante de um limbo jurídico, que é a lacuna temporal entre o conhecimento do direito e sua efetivação pelo julgador e, nesta lacuna atua a antecipação de tutela.
Seria muita pretensão acreditar que este tipo de solução de litígio antecipatória de mérito seria uma criação exclusiva da sociedade contemporânea. Indubitável que o ser humano, em regra, sempre foi dotado de juízo de bom senso[4], prudência e justiça, diante desta certeza podem-se afirmar que a antecipação dos efeitos da tutela concernente a possíveis direitos, observado o risco de perecimento do bem da vida (perigo da demora), a real possibilidade de verdade da alegação (verossimilhança da alegação aliada a fumaça do bom direito) e a possibilidade de reversão do provimento provisório, seria um ato de precaução para evitar conflitos, também de proteção ao bem jurídico em perigo iminente, concedendo ao pretenso autor o provimento requerido, no sentido de manter a paz, a ordem e a harmonia social, cumprindo assim o Estado sua função social.
De modo ilustrativo proponho contar esta singela estória[5]: imagine que um pai que possui 3 filhos, o primeiro filho (requerente), vem até o pai (juiz), reclamar algo que lhe pertença (pretensão), e que, o segundo filho (requerido), lhe havia tirado e iria viajar para longe (perigo da demora), não sabendo se voltaria (receio de dano irreparável ou de difícil reparação), neste momento não estão presentes nem o segundo, nem o terceiro filho, somente o primeiro filho (requerente). O pai, não tem tempo de reunir todos para esclarecer o conflito (demora processual/processo ordinário), pois tem muito trabalho a fazer e não os encontra (risco de inefetividade da decisão posterior). O primeiro filho diz então ao pai, que a coisa lhe pertence, pois sempre estava com ele, mostra suas marcas na coisa (verossimilhança da alegação) e convence o pai de que aparentemente esta falando a verdade (cognição sumária), o pai então convencido faz um juízo de probabilidade (tutela de aparência), diante do risco iminente de perder a coisa e do perigo de deixar a solução par um momento futuro, concede provisoriamente (decisão antecipatória da tutela – executoriedade), que o primeiro filho mantenha a coisa em seu poder, sob pena de ter que devolvê-la ou se perdida ou destruída, reparar o segundo irmão se o pleito não for justo (reparabilidade). Quando então, em um momento posterior e oportuno o pai possua condições de diante do segundo filho e do terceiro filho (testemunha), conhecer plenamente quem tem o direito legítimo sobre a coisa (cognição exauriente).
Dentre muitas situações semelhantes, este fato cotidiano e secular evidencia que o instituto da antecipação de tutela de modo sumário, pouco profundo e provisório sempre foi utilizado pelos indivíduos, desde tempos remotos, como instrumento de pacificação e resolução de conflitos. Destarte, estando contido no subconsciente do ser humano como forma justa, célere, eficaz e provisória de apaziguar as desavenças.
4.2. O gênese da Tutela Antecipada no Ordenamento Jurídico Pátrio e seus fundamentos constitucionais
A primeira manifestação expressa no sentido de incluir no ordenamento jurídico pátrio o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi a Constituição de 1946, que para muitos segundo Marcos Destefenni, restabeleceu o Estado de Direito[6]. (grifo nosso)
Vejamos a sequência cronológica das constituições brasileiras segundo Destefenni[7], a respeito do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que amplia o horizonte da prestação jurisdicional.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de Setembro de 1946 prescreveu: [8]
Artigo 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 prescreveu: [9]
Artigo 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
A Constituição da república Federativa do Brasil de 1988 prescreve:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
São estes os fundamentos constitucionais da tutela antecipada que lança suas bases no art. 5º inciso XXXV do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do livre acesso à justiça.
Utilizando a ciência da hermenêutica jurídica, o critério de interpretação sistemática da constituição e seus princípios encontram-se ainda, outros fundamentos constitucionais que importam numa consolidação das premissas constitucionais da CF/88 conforme segue: “art. 5º, inciso LIV -” ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
Consagra deste modo, o princípio da segurança jurídica e do devido processo legal, sendo este um valor supremo do Estado Democrático de Direito.
A Carta Magna consagra ainda mais uma garantia constitucional referente ao processo civil com o advento da emenda constitucional[10] nº 45 que incluiu expressamente no Artigo 5º da CF/88 o seguinte inciso:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Segundo Marcos Destefenni[11]: “é possível extrair a conclusão de que o Estado tem o dever de prestar a tutela jurisdicional de forma efetiva, tempestiva e adequada, uma vez que o artigo 5º da CF/88 trata dos direitos e das garantias fundamentais do cidadão”.
Esta disposição constitucional consagra o principio da garantia da tutela jurisdicional sem dilações indevidas[12], que é uma garantia ao jurisdicionado da prestação jurisdicional célere e efetiva dentro de um prazo razoável e tempestivo afim de, promover a tão almejada justiça. (grifo nosso)
4.2.1. Fundamentos infraconstitucionais da Tutela Antecipada
A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional meritória foi introduzida no Brasil pela Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de1994, que alterou a redação do artigo 273 do Código de Processo Civil, criando a tutela jurisdicional diferenciada pela sumariedade de um rito mais célere e eficaz, demonstrando uma preocupação atual dos operadores do direito na efetivação da entrega da prestação jurisdicional.
Nas palavras do exímio processualista professor Ovídio Baptista[13], diz que: “é certamente a mais importante novidade introduzida em nosso direito pelo movimento das recentes reformas em nossa lei processual civil”.
Consoante o eminente ministro do STJ Cláudio Santos[14]: “Com a instituição desse procedimento de cognição parcial e sumária e de tutela efetiva do direito material, o Direito Processual brasileiro posicionou-se, ao lado do Direito italiano, entre os mais avançados do mundo, com origem na família romano-germânica”.
No mesmo sentido o ilustre processualista professor Candido Rangel[15] completa com a frase do Carnelutti: “Consciente de que o tempo é um inimigo do processo, capaz de reduzir ou mesmo aniquilar sua aptidão a oferecer tutela eficaz”.
Em suma, demonstra este posicionamento uma preocupação com o desenvolvimento no aspecto formal da tutela jurisdicional quanto à sua efetividade.
A mesma lei criou também a antecipação de tutela específica descrita no Código de Processo Civil, artigo 461, cujo objeto seja o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e 461-A, aplicável apenas aos processos para entrega de coisa.
O professor Marinoni[16] nos lembra também de outras fontes que autorizam a antecipação de tutela, esta contida em legislação esparsa como:
A tutela informal presente no microssistema das causas de pequeno valor e de menor complexidade, instituído pelos juizados Especiais cíveis – Lei 9.099/90. A antecipação de tutela contida no o Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, artigo 84, e também Tutela Coletiva da Ação Civil Pública - Lei 7.347/85 em seu art. 21.
Continuando a lição do professor Marinoni[17] ele acrescenta que a tutela coletiva da Ação Civil Pública tem estreito liame processual com o CDC na questão de defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos tendo por objetivo as ações coletivas inibitórias e de remoção de ato ilícito, vejamos:
Acontece que, para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, há um sistema processual próprio, composto pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e pelo Título III do CDC. Como diz o art. 90 do CDC, às ações fundadas no CDC se aplicam as normas da Lei da Ação Civil Pública. Por outro lado, complementa o art. 21 da Lei da Ação Civil Pública que as disposições processuais que estão no CDC são aplicáveis à tutela dos direitos que nela estão previstos Essa interligação entre a Lei da Ação Civil Pública e o CDC faz surgir, como já dito, um sistema processual para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, por meio das ações coletivas inibitórias e de remoção de ato ilícito.
Além de toda fundamentação jurídica supra citada, ainda temos o conforme disposto no artigo 125 do CPC e prescreve que compete ao juiz:
II - velar pela rápida solução do litígio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
Na interpretação do diploma processual em questão podemos entender que o legislador dirigiu esta ordem ao juiz de forma a este zelar pela rápida solução do litígio, portanto, sendo esta uma autorização genérica ao instituto da antecipação.
Neste sentido o entendimento do professor Bedaque dos Santos[18]:
[...] este é uma termo genérico utilizado pela lei, compete-lhe, com grande margem de flexibilidade, fixar o sentido das expressões vagas, de conteúdo indefinido, encontradas na previsão legal e adequá-las à situações da vida carente s de proteção urgente.
Resta claro, que toda a processualística brasileira corrobora para dar ao juiz e aos seus jurisdicionados mecanismos ágeis de prestação jurisdicional e efetivação da mesma.
4.3. Conceito de Tutela Antecipada
A Tutela Antecipada consiste na antecipação total ou parcial dos efeitos da sentença de mérito, ou seja, provimento jurisdicional que entrega, desde já, ao requerente o bem da vida, objeto do litígio, de forma provisória através de cognição sumária, assim sendo, de modo superficial (pouco profundo), parcial (não plena), limitada (curto alcance, restrita), efetivando a pretensão do autor deduzida em juízo até que sobrevenha a sentença definitiva de mérito resultante da cognição plena e exauriente, e somente esta então, apta a produzir a coisa julgada material[19].
Faz, pois o magistrado um juízo de probabilidade sobre a pretensão do autor e, presente seus pressupostos, quais sejam, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações em face do perigo da demora concede-se a tutela jurisdicional antecipatória de cunho satisfativo. Frise-se que a simples fumaça do bom direito não é o bastante para a concessão do provimento antecipatório de mérito, sendo este, requisito de fundamentação para a concessão de medida de cunho cautelar não satisfativo.
A tutela antecipada é um instituto eclético que atende e se coaduna a todos os institutos jurídicos, pois a eles se liga quando presente o requisito urgência, sendo que seu poder de alcance e aderência possui dimensões extremamente amplas em busca da efetividade da tutela jurisdicional.
Conforme os dizeres de Marcos Destefenni[20]:
O objetivo primordial da tutela antecipada é minimizar os efeitos do tempo no processo; A técnica da antecipação da tutela, como se sabe, esta ligada à técnica de uma melhor distribuição do ônus do tempo no processo. Decorre, ainda, da necessidade de buscar uma maior efetividade do processo, com a antecipação do momento em que a tutela jurisdicional pode produzir efeitos.
Nesta linha conclui o autor que a finalidade primordial da tutela antecipada é a de permitir a fruição do bem jurídico pretendido, antes mesmo da decisão final e conclui que desta forma são minimizados os efeitos prejudiciais decorrentes da morosidade na prestação jurisdicional rumo à máxima efetividade processual. (grifo nosso)
4.3.1 Reflexão: Antecipação de tutela em uma visão deontológica[21]
No aspecto deontológico do direito há que se fazerem ressalvas advertindo a respeito deste instituto jurídico (tutela antecipada) de extrema eficácia, todo alarde que gira em torno da antecipação sumária dos efeitos da sentença de mérito, não diz respeito à tutela antecipada propriamente dita, como nas palavras do professor Bedaque[22]: “O problema todo, porém, está na eventual inexistência de provisoriedade dos efeitos antecipados [...]”.
Deve, portanto, o magistrado no exercício da função jurisdicional reprimir abusos das partes no pleito emergencial, que a este fim exclusivamente se destina. Este instrumento processual é especialmente destinado, em regra, a situações extremas – vide seus requisitos autorizadores – digo em regra, excluindo a tutela de evidência e punitiva. O operador do direito deve agir, acima de tudo, com a devida vênia ao tratar deste instituto, a ética profissional deverá prevalecer aos interesses próprios tanto do autor e do réu, quanto do advogado servindo o magistrado de crivo das artimanhas processuais, em que pese a ausência de verdade, o processo não é instrumento de vingança pessoal, mas sim de pacificação social.
Sabemos que o deferimento de uma tutela antecipada, atinge diretamente o réu em sua esfera jurídica produzindo efeitos no plano material e afetando sua vida no mundo dos fenômenos[23]. Embora, a princípio revestida do requisito reversibilidade, este pode não ocorrer de fato, o que tornaria a medida plenamente satisfativa, sem possibilidade de reversibilidade. Não se faz por menos, lembrar ainda que, embora, passível de reparação o réu pelo autor do pedido antecipatório, também a reparabilidade pode ou não ser possível.
Estes argumentos supra citados são de insofismável importância levando em consideração a técnica utilizada da cognição sumária que, abstrai do rito de urgência, em um primeiro momento, as garantias constitucionais do processo ou do devido processo legal, quais sejam: o contraditório e a ampla defesa.
Nas palavras do eminente processualista professor José Roberto dos Santos Bedaque[24] temos:
Por isso, é imprescindível que a regulamentação da tutela antecipada leve não apenas a necessidade de conferir efetividade ao processo, mas também a impossibilidade de reduzir a parte contrária a mero integrante da relação processual, sem qualquer oportunidade de influir no resultado. [...] “A rapidez contribui pra a efetividade da tutela, mas compromete a segurança quanto à justiça da decisão, pois implica em limitações à atividade cognitiva do juiz e ao contraditório (Teori Albino Zavascki)”.
De modo irretorquível e unânime a doutrina acolhe a importância da antecipação de tutela inscrita no estatuto processual civil pátrio, e reconhece seu valor, bem como, seu poder. Justamente por este motivo o instituto da tutela antecipada merece alto grau de zelo ao ser manipulado, para que este precioso instrumento não se torne “pérolas jogadas aos porcos”, e caia no descrédito e desconfiança dos jurisdicionados e dos operadores do direito.
4.3.2. Distinção entre Tutela Antecipada e Tutela Cautelar
Com vistas à efetividade da tutela jurisdicional, as medidas provisórias têm o condão de fazer valer de forma eficaz o provimento jurisdicional pleiteado. Conforme dito alhures, há divergências doutrinárias acerca da natureza do provimento provisório urgente, se são ambos os provimentos acautelatórios ainda que se antecipe o provimento de mérito ou apenas garanta o processo, ou se trata de duas espécies distintas. Aparentemente a melhor doutrina[25] vem se posicionando no sentido de serem medidas totalmente distintas, ainda que com a finalidade de proporcionar a efetividade da tutela jurisdicional como garantia constitucional.
Vejamos a seguir alguns posicionamentos doutrinários que demonstram suas principais diferenças.
De forma sucinta e elucidativa os processualistas[26] servem-se do singelo trocadilho a fim de sintetizar o tema com brilhantismo: “[...] a Tutela Cautelar assegura para executar e a Tutela Antecipada executa pra assegurar”
Atentemos a colocação de Prof. Ovídio A. Baptista[27]:
[...] a distinção entre uma execução urgente (execução-para-segurança), que naturalmente não deixa de ser execução apenas por ser urgente, e uma medida cautelar, que corresponda ao contrário, à segurança-da-execução, é que ela não satisfaz.
Enquanto a medida sumária antecipatória consiste na antecipação total ou parcial do provimento que se pretende ao final, sendo, portanto, satisfativa o que a transforma em verdadeira execução latu sensu. Já a medida cautelar protege indiretamente o direto ameaçado dando ao processo condições para sua efetividade, o que há nas cautelares é a pretensão à segurança, não ao direito material, que por sua vez é protegido de forma indireta.
Pontes de Miranda[28] já dizia exprimindo um provérbio ajuridico, mas que bem sintetiza a questão das medidas de urgência:
“[...] o princípio da tutela preventiva, que o vulgo exprime no provérbio não jurídico ‘mais vale prevenir do que remediar’”
Este provérbio se harmonizar com o brocardo jurídico da common law – “remedies preced of righits” – os remédios precedem os direitos, ou seja, o processo deve ser apto a efetivar o direito material.
Segundo o ilustríssimo processualista Cândido Dinamarco[29]:
São cautelares as medidas com que a ordem jurídica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo de algum benefício exterior que poderia ser útil ao correto exercício da jurisdição e a consequente produção, no futuro, de resultados úteis e justos; e são antecipações de tutela aquelas que vão diretamente na vida das pessoas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos do litígio o próprio bem pelo qual ele pugna ou algum benefício que a obtenção do bem poderá proporcionar-lhe. As primeiras são medidas de apoio ao processo e as segundas, às pessoas.
Conforme já dito alhures as medidas cautelares são destinadas a garantir o resultado útil do processo, não sendo, portanto, satisfativas, mas apenas assecuratórias / conservativas, enquanto as medidas antecipatórias são destinadas à entrega imediata do pedido da inicial, concedendo do modo provisório ao autor o direito material pretendido, o qual passa a usufruir dele de plano, por isto, dotada de satisfatividade.
O douto processualista Bedaque reproduz as palavras conclusivas do professor Adroaldo Fabrício, conforme segue[30]:
Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar tem como conseqüência a invasão da esfera jurídica do demandado. Mas em relação ao autor o resultado seria diverso, pois ‘a cautela não lhe acrescenta de imediato nada ao ativo jurídico, salvo a segurança; já o provimento antecipatório outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito. A cautela só dá ao autor expectativa favorável da efetiva fruição do direito no futuro; a antecipação o coloca desde logo em condições de fruir dele’ (Adroaldo Furtado FABRÍCIO, ‘Breves notas’, p. 22).
No mesmo sentido Adroaldo Furtado[31] leciona que: “A tutela antecipada, além de provisória, implica satisfação do interesse material. Não se limita à conservação, confundindo-se com o próprio resultado final”.
Não obstante, satisfativa a antecipação de tutela, seu caráter sumário a distância da tutela definitiva, pois a primeira esta envolvida de reversibilidade e provisoriedade que são características da cognição sumária, enquanto a segunda, esta revestida de irreversibilidade e definitividade que são características da cognição plena e exauriente.
Vejamos a lição do ilustre doutrinador Pontes de Miranda[32] acerca das cautelares em que podemos perceber a diferença entre assegurar e satisfazer:
Nos processos de ações cautelares há um minus, e esse menos impede a eficácia da sua sentença equivalha à eficácia da sentença no processo que se propuser principaliter. A pretensão à segurança pára exatamente onde a pretensão principal ainda continua; o processo preventivo atinge seu fim antes de ser atingido o fim do processo principal; qual deva ser a eficácia suficiente da sentença [...]. O minus esta na diferença entre acautelar e satisfazer, porém a casos em que a cautela não deixa de ser cautela, posto que não se dê a restituição e assim pareça importar satisfação. Esses casos são exepcionalissímos, nascem da própria natureza da prestação. É o caso dos alimentos provisionais (venter non patitur dilationm), segundo a regra jurídica de que por eles não se presta caução e ainda se perde a ação, o alimentado não os restitui.
Nesta doutrina clássica do direito processual civil o instituto da tutela antecipada de insofismável importância, ainda não era reconhecido pela processualística nacional remota, haja vista que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional meritória foi introduzida no Brasil pela Lei nº 8.952, 13/12/94.
Entretanto, o fenomenal doutrinador Pontes de Miranda já fazia menção à tutela satisfativa – porém, de caráter cautelar – mas distinguindo ambas pelo minus, sendo esta característica de “menos” das cautelares que as impedem de satisfazer, uma vez que a cautelar se esgota em si, não interagindo com a pretensão do processo principal. Já reconhecia no exemplo supra a satisfatividade plena do provimento, ou seja, a concessão em sede cautelar, do direito material requerido no processo principal, inclusive com irreversibilidade do mesmo e sem contra-cautela.
De forma conclusiva o professor Bedaque[33] ensina:
Embora se negue a natureza cautelar da tutela antecipada, reconhecem-se nela características próprias das tutelas emergenciais. Mas a cautelar, afirma-se, apenas assegura a pretensão, enquanto a antecipatória realiza a pretensão. Além disso, a primeira deve ser requerida mediante ação autônoma; a segunda no próprio processo.
Na mesma obra[34], e no mesmo sentido, o autor inclui diversas citações de processualistas de vanguarda, como Humberto Theodoro Jr.:
[...] jamais poderá a antecipação de tutela exaurir a tutela jurisdicional pleiteada. Também de Antônio Raphael Silva Salvador que rejeita a cautelaridade do provimento antecipatório: Isso significa que o provimento mediante o qual se antecipam efeitos, apenas assegura a efetividade do futuro provimento que se tornará inútil se a eficácia não for adiantada (antecipada). Mas essa antecipação não pode implicar em solução jurídica do litígio, que depende da tutela final. [...] O adiantamento dos efeitos só satisfaz no plano fático, pois não representa a vontade concreta da lei, pacificando definitivamente.
Concluí-se, portanto, que a antecipação da tutela é um instituto jurídico híbrido que conhece sumariamente e executa provisoriamente, dotado de satisfatividade, que não se confunde com cautelaridade, pois esta termina onde aquela começa.
4.4. Natureza Jurídica da Antecipação de Tutela
A Antecipação da Tutela é um instituto jurídico híbrido que conhece sumariamente e executa provisoriamente. Diante desta afirmação podemos dizer que a antecipação dos efeitos da decisão de mérito é uma espécie de execução, que é a forma pela qual se efetiva da medida emergencial, não é execução propriamente dita, mas sim um sentido aberto de execução, uma vez que necessita de meios executórios para sua efetivação e atinge o réu em sua esfera jurídica produzindo efeitos no plano material.
O ilustre processualista Nelson Nery Júnior[35], afirma:
[...] tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica de execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o Direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.
Dentre as tutelas sumárias urgentes a antecipação dos efeitos do provimento final que qualifica a espécie tutela antecipada, tem necessidade de uma forma específica para se efetivar, qual seja a forma executiva de sentença, tanto o é que o Código de Processo Civil, no artigo 273, § 3º determina que a efetivação das medidas antecipatórias siga o rito do artigo 588 (revogado) substituído pelo 475-O que trata da execução provisória e os artigos 461 e 461-A.
Sendo a antecipação de tutela acobertada pelo procedimento executivo no que tange à sua efetivação, a satisfatividade é sem dúvida a principal característica da tutela antecipada, já que concede imediatamente o pedido da ação principal, embora provisório, no entanto, que só seria possível ao final do processo de conhecimento em sede de sentença definitiva (exceção para execução provisória).
4.5. Espécies de Tutela Antecipada
Antes de adentrarmos nas espécies propriamente ditas, é importante salientar a existência de dois tipos de antecipação de tutela: as gerais ou inominadas descrito no artigo 273 do CPC e aplicável a todo tipo de processo em que seja necessária a antecipação do pedido.
Há ainda a tutela antecipada específica (típica) descrita nos artigos 461 e 461-A do CPC, e aplicável apenas aos processos cujo objeto seja o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e respectivamente a entrega de coisa.
Nestes diplomas (273 e 461, § 3°) temos o poder geral de antecipação é uma autorização genérica para a antecipação de tutela.
Temos outros diplomas legais que são antecipatórios do mérito, como no Código Civil Art. 927, autoriza o deferimento de liminar turbação esbulho e manutenção, para posse nova determina a concessão de liminar na reintegração imediata.
O interdito proibitório CPC, art. 932, “ao possuidor com justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que segure da turbação ou esbulho iminente”.
A nunciação de obra nova do art. 934, CPC, a fim de impedir edificação nova e prejudicial a direitos alheios.
A ação de alimentos Lei nº 5.478/68, diz: Art. 4º Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, ou seja, uma tutela antecipada típica e específica.
Temos também Código de Defesa do Consumidor artigo 84, § 3º, diz sobre ação que tenha por objeto cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, preenchido os pressupostos da antecipação, se concederá a tutela específica liminarmente se houver receio de não se efetivar o provimento final.
Por fim, o Mandado de Segurança impetrado para proteger direito líquido e certo, contra ato ilegal de autoridade coatora. Estes são exemplos de diplomas legais que possuem em sua estrutura ícones de antecipação de mérito.
Voltando ao tema principal, qual seja, a antecipação de tutela de caráter geral, vemos o texto legal infra transcrito do Artigo 273 do Código de Processo Civil que prescreve:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
[...]
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).
Conforme explanação de Marcos Destefenni[36] a doutrina vem enfrentando dificuldades em solucionar a questão das espécies de tutela antecipada, há os que defendam que somente existe duas espécies a antecipação de urgência (art. 273, inc. I) e a antecipação punitiva (art. 273, inc. II), e explicam a existência de uma terceira variante inserida no texto legal que pertenceria a outro instituto que não o da antecipação provisória, mas sim ao do julgamento antecipado da lide parcial (CPC, art. 330 combinado com art. 273, inc. II, § 6º).
Abordaremos a seguir de forma sucinta cada espécie.
4.5.1. Tutela Antecipada de Urgência
Esta é a primeira espécie do artigo 273, inciso I. Esta é a medida antecipatória na sua forma original, pura, genuína, também chamada pela doutrina de antecipação cautelar ou assecuratória, termo divergente na doutrina, entretanto a melhor doutrina vem se posicionando no sentido de que não se confunde a tutela antecipatória com a tutela cautelar. Segundo o eminente professor José Roberto dos Santos Bedaque, consoante o não menos brilhante professor Luiz Rodrigues Wambier concordam que a divergência é puramente terminológica[37].
Informa a respeito da antecipação de urgência nas palavras do professor Dinamarco[38]: “[...] antecipação-remédio, cabível para conservar a parte de danos irreparáveis ou de difícil reparação (inc. I)”.
Esclarece o catedrático Bedaque[39] que: ”Daí a expressão cautelar satisfativa. A divergência doutrinária é, na verdade, anterior à alteração introduzida no Art. 273 do Código de Processo Civil”.
Nesta espécie é imprescindível o periculum in mora e a verossimilhança das alegações, com fulcro no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O fumus boni iuris não tem preponderância na antecipação quanto tem na cautelar, pois não basta a mera fumaça do bom direito, é necessário que a prova do direito seja inequívoca para um juízo de verossimilhança.
Finalmente, podemos concluir que a tutela antecipada, além de cognição sumária, da provisoriedade possui também a satisfatividade que implica na satisfação do direito material.
4.5.2. Tutela Antecipada Punitiva (penalizante / sanção) ou de proteção do autor
A segunda espécie é a do artigo 273, inciso II, caracterizada pelo abuso do direito de defesa ou por manifesto propósito protelatório do réu que busca através destas artimanhas dilatar fator tempo normal do processo que, diga-se de passagem, naturalmente demorado.
Em conclusão sobre as duas espécies (art. 273, incisos I e II), bem explica o professor Candido Rangel Dinamarco[40] a intenção do legislador quando da edição da norma:
Num e noutro caso, esta sempre manifesto o intuito acelerador. Acelera-se para evitar males concretos demonstrados ao juiz, ou acelera-se para vencer as desacelerações provocadas pela parte adversa – mas sempre a intenção é acelerar.
Não obstante, fica evidente a preocupação do legislador em fornecer elementos que possam proporcionar ao juiz condições de coibir e impedir a prática atos iníquos do réu mal intencionado.
Estes instrumentos processuais têm caráter pedagógico de repressão e educação. Também, pois, demonstra à sociedade a importância dos valores jurídicos protegidos e a seriedade com que são tratados pelo judiciário e o zelo pela manutenção de um sistema processual célere, eficaz, que se adapta às necessidades daquele a quem o direito protege, punindo a falta de lealdade processual de modo repressivo.
Esta é sem dúvida a mais pedagógica forma de efetividade da tutela jurisdicional frente ao litigante mal intencionado que tenta lograr vantagens processuais amorais, utilizando-se do próprio sistema para criar empecilhos por meio de subterfúgios.
4.5.3. Tutela de Evidência: Tutela Antecipada sobre pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido
A controvertida terceira espécie é a do art. 273, inciso II, § 6º que autoriza a concessão da antecipação da tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, portanto, que a situação processual autorize a apreciação do mérito de parte de um pedido ou de um dos pedidos cumulados, amparado pelo receio de dano irreparável ou de difícil reparação e pela simples incontrovésia do pedido.
A tutela da evidência compõe o rol dos chamados mecanismos de aceleração processual, se adequando ao princípio da celeridade, portanto, são instrumentos de efetividade processual.
Bem lembrado pelo processualista Kasuo Watanabe[41] que nesta espécie de antecipação não há necessidade do requisito periculum in mora, e podemos adicionar a preciosa lição do professor Marinoni[42]:
“[...] a antecipação de tutela diferente dos casos anteriormente previstos, não se funda em juízo de verossimilhança ou de cognição sumária, mas sim em caráter de certeza ou de cognição exauriente. Trata-se na verdade de técnica de julgamento antecipado parcial da demanda com a tutela antecipada”.
Bastante elucidativa acerca da tutela de evidência a matéria a seguir com posicionamento de juristas de ampla envergadura[43]:
A tutela do direito evidente pertence ao campo da "justiça", e não estritamente ao campo do direito. Nesse sentido já se posicionou Ovídio Batista, advertindo que “o procedimento deve adequar-se à "liquidez e certeza" do direito, realçando que, nesses casos, a demora da resposta judicial revela-se injusta e ilegítima”. [...] O prof. Luiz Fux, em trabalho sobre o tema, já afirmou que “tutela da evidência” é expressão que se vincula àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais, o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo.
Não restam dúvidas, portanto, que a questão da antecipação da parte evidente ou incontroversa da demanda é uma questão de justiça e não somente de direito.
Outrossim, Luiz Guilherme Marinoni[44] já se posicionava neste sentido mesmo antes da reforma da Lei nº 10.444/2002, vejamos:
[...] o autor somente pode esperar para ver realizado seu direito quando este ainda depende de demonstração de juízo. Ou melhor: é injusto obrigar o autor esperar a realização de um direito que não se mostra mais incontroverso.
Assevera o mencionado autor[45] em sua obra “A segunda etapa da reforma processual”, o mesmo pensamento concluindo que:
Não há razão, de fato, para não se admitir a tutela antecipatória dos direitos incontroversos. Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um dos seus pedidos, quando os outros já foram evidenciados, é impor à parte, de forma irracional, o ônus do tempo do processo, e agravar o ‘dano marginal’ que é acarretado a todo autor que tem razão.
Resta claro, que o legislador vem evoluindo com a doutrina no sentido de dar maior efetividade ao processo com a criação e o desenvolvimento desta espécie de antecipação de mérito, de modo a atender ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional e assim, se fazer justiça.
No tocante à celeuma jurídica acerca do instituto da antecipação de evidência, é que alguns juristas entendem ser medida genuinamente antecipatória e outros defendem ser uma modalidade de julgamento antecipado da lide parcial que seria artigo 330 do CPC combinado com art. 273, inc. II, § 6º do mesmo codex processual.
O argumento é válido, pois a decisão sobre a evidência é satisfativa e definitiva não possuindo o requisito da provisoriedade e reversibilidade.
Neste mister Marcos Destefenni[46] assevera que a antecipação de tutela não antecipa o julgamento, mas sim os efeitos práticos do provimento final, afirma ainda que o § 6º do artigo 273 concede ao magistrado o poder de julgar antecipadamente parte da lide (parte incontroversa).
Esclarecido a questão, conclui-se que a tutela de evidência, como o próprio nome já diz, é clara e evidente, portanto, dotada de liquidez e certeza, diante destes requisitos irrefutáveis, a antecipação do pedido ou de parte do pedido incontroverso trás à luz da efetividade da tutela jurisdicional, a mais justa medida de justiça.
4.6. Requisitos para a Concessão da Tutela Antecipada
A Antecipação de tutela prevista no art. 273 da lei adjetiva brasileira determina o preenchimento de quatro pressupostos para se conhecimento e concessão, vejamos o texto da lei:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
4.6.1. Existência de uma ação em curso
O art. 273 caput determina que a antecipação ocorra no pedido inicial, a interpretação aqui não é literal, o que se deve entender na ação em curso, já que conforme dito alhures a antecipação de tutela cabe em qualquer momento processual.
Todavia, pode ser antecipada a tutela pretendida desde que preenchido seus requisitos em qualquer momento da ação, pois o risco de dano eminente e o perigo da demora podem ocorrer a qualquer tempo[47] do processo pelas alterações das situações fáticas das partes: “Art. 273: 1. e a todo tempo (v. tb. Art. 461, § 3º), inclusive durante a suspensão do processo (JTJ 196/231)”.
4.6.2. Requerimento da parte
Também deve a antecipação de tutela decorrer de um requerimento da parte (autor/réu), conforme a primeira parte do caput do artigo 273 do CPC, não sendo permitido que o juiz conceda o direito material à parte de oficio.
Esta é a regra, entretanto, existem situações em que o magistrado não de vê ficar adstrito ao pedido, deverá sim – com prejuízo da inércia – agir em favor do principio da adequação dentro da incidência do art. 798 do CPC, e antecipar o mérito se for o caso, pois é possível a concessão de oficio da medida mais adequada para evitar dano[48]
Este é o entendimento de Destefenni[49] que defende que o juiz não pode antecipar a tutela ex officio e ainda que o Ministério Público não sendo autor, também não pode fazê-lo.
Há que se informar que a antecipação de tutela não é exclusividade do autor, pois o réu também pode sofrer danos irreversíveis de situações ou de decisões equivocadas, outrossim, no decorrer do processo pode haver situações inusitadas, imprevistas que agravem sua condição seja ela patrimonial ou física, por exemplo, caso fortuito ou força maior (doença ou eventos da natureza).
Conforme se encontra em Theothonio Negrão[50]: “Art. 273: 1b. O réu pode pleitear a tutela antecipada em ação dúplice, reconvenção, ação declaratória incidental, ou quando houver denunciado á lide (cf. texto do artigo: ‘a parte’, e não ‘o autor1)”.
O Código processual civil não menciona expressamente o réu, mas também não o exclui, fazendo uma interpretação literal entende-se ser exclusividade do autor, porém, a doutrina vem se alinhando no sentido de que o réu também tem legitimidade como parte para requerer a antecipação de tutela.
Engrossando as fileiras desta teoria temos o ilustre processualista Marinoni[51] que reflete sobre o tema á deriva:
Se há possibilidade de o réu apresentar defesa inconsistente, Também há a possibilidade de o autor apresentar pedido inconsistente [...]; Se o réu pode praticar atos (dentro e fora do processo) procrastinadores, o autor pode ter a mesma conduta. O legislador disciplinou a conduta da parte litigante de má-fé, não apenas do réu litigante de má-fé. De outro lado, admitir a tutela antecipada apenas em favor do autor é negar a aplicação ao princípio da isonomia.
Observemos outro caso que requer reflexão poderíamos ler antecipação de tutela para o réu no procedimento de impugnação ao cumprimento de sentença (execução) descrito no art. 475-M do CPC, conforme segue:
A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.
Segundo Marinoni[52]:
[...] a suspensividade da defesa somente é admitida em casos excepcionais, quando a própria execução puder acarretar dano grave ao executado. Porém, mesmo que deferido o efeito suspensivo, o exeqüente poderá levar adiante a execução caso preste caução suficiente e idônea (Anteprojeto, art. 475-M, §1o). Justamente porque a suspensão da execução somente se justifica diante da probabilidade de dano grave, admite-se que o credor, prestando caução, elimine a razão de ser do efeito suspensivo, e então possa prosseguir com a execução até a satisfação do seu direito.
Pois bem, se o executado obtiver efeito suspensivo, não há maiores problemas, entretanto, se o exequente pretender prosseguir na execução poderá prestar a caução.
Ora, neste ponto pode ocorrer que o magistrado não se atentou como deveria às defesas do executado e que, mesmo com a caução idônea, venha a causar dano permanente ou de difícil reparação ao executado.
O possível recurso endereçado ao tribunal impugnando a concessão da contra-cautela e requerendo a manutenção do efeito suspensivo da execução no juízo ad quo, que lhe foi concedido, porém, imediatamente restou prejudicado o efeito suspensivo diante da caução prestada pelo exequente.
Seria, portanto, perfeitamente cabível que na minuta de agravo enviada ao tribunal fosse inserido o pedido de antecipação de tutela para obstar o prosseguimento da execução garantida pela caução.
A questão é: acolhida à impugnação ao cumprimento de sentença mediante agravo de instrumento interposto pelo executado e concedido o efeito suspensivo, mediante os requisitos reconhecidos de perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação, pode ocorrer que a caução mesmo sendo contra-garantia, seja a causa de provocar lesão ao executado, então teoricamente este poderia requer a antecipação de tutela pela natureza urgente como forma de prevenir o dano oriundo da caução.
Há que se falar da dificuldade de requerer antecipação de tutela para títulos executivos judiciais em sede de cumprimento de sentença (fase continuativa do processo de conhecimento), pois o executado já passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, por isso, se questiona se teria ainda a prerrogativa de requer a antecipação de tutela, já que poderia opor embargos à execução e não o fez no prazo legal. Já para título executivo extra-judicial, demonstra-se plenamente possível.
4.6.3. Existência de prova inequívoca da verossimilhança da alegação
A existência da prova inequívoca é com relação à verossimilhança das alegações, melhor dizendo, conforme Destefenni[53], que seja a prova suficiente para o convencimento do juiz, basta que a prova demonstre ao magistrado a prova da probabilidade.
Jurisprudência citada por Theotonio Negrão[54] confirma:
Art. 273: 6. Os conceitos de prova inequívoca e verossimilhança não podem ser analisados isoladamente. É de uma valoração conjunta desses conceitos que se dimensiona a exigência contida no caput para a antecipação de tutela. “Só existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (RJTJERGS 179/251)”.
A verossimilhança da alegação diz respeito à possibilidade de verdade da alegação, ou seja, que o requerente da medida demonstre ser plausível o direito reivindicado. Esta verossimilhança da prova inequívoca há de ser mais robusta do que a simples fumaça do bom direito, deve ser revestida de prova inequívoca, ou seja, deve dar condições ao magistrado de um juízo verossímil de probabilidade para formação de um convencimento razoável.
Conforme explica professor Bedaque[55] que a prova inequívoca significa um grau mais intenso de probabilidade do direito, continua o autor dizendo que a tutela antecipatória situa-se no campo da probabilidade, e conclui: Se se tratasse de prova inequívoca da existência do direito a tutela não seria antecipatória, mas a própria tutela satisfativa final.
Nunca se esquecer de que o termo inequívoco é relativo à verossimilhança, portanto, pode se equivocar o magistrado quanto à verdade fundado em juízo de cognição sumária.
4.6.5. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
A comprovação do periculum in mora (perigo da demora), ou seja, comprovação do risco de dano irreparável ou de difícil reparação expresso no inciso I, art. 273 do CPC, é requisito fundamental para a concessão da antecipação de tutela de urgência. O perigo da demora é decorrente da morosidade da prestação jurisdicional, importante ressaltar que a referida demora é aquela relativa à duração normal do processo, sem as dilações indevidas.
Neste mister, assevera o professor José R. dos Santos Bedaque[56], quanto à importância do requisito perigo de dano, vejamos:
O perigo de dano é requisito imprescindível à concessão da medida. Não há no sistema a previsão de tutela sumária sem esse requisito. A ausência do risco da efetividade da tutela final impede, em princípio, a antecipação dos efeitos a ela inerentes. Apenas em situações excepcionais, expressamente previstas, é que tal solução se revela admissível.
O fator tempo, ou melhor, a sua ausência é determinante para a concessão da medida antecipatória quando este constitui óbice à efetividade jurisdicional.
4.6.5. Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu
Por determinação do inciso II do art. 273 do CPC, aplicam-se, neste caso, a antecipação dos efeitos do provimento final, ou seja, a satisfação meritória como forma de punir o réu e em contrapartida beneficiar o autor, uma vez que, aquele tenta dissuadir o magistrado, por meio de estratagemas protelatórias com o objetivo de emaranhar o processo, por meios de defesa abusivos, que se escondem por de traz do contraditório e da ampla defesa para dissimular sua real intenção.
O direito à defesa do réu não deve extrapolar os limites do bom senso, infligindo ao autor um ônus temporal do processo que exceda o razoável, enfim a abusividade deve ser punida nestes casos.
Conclui Destefenni[57] da seguinte maneira: “Trata-se, portanto, de inovação que merece ser aplaudida, pois deve o magistrado de todas as formas conter o abuso de direito de resistir à pretensão alheia”.
Esta medidas compõem uma parcela do poder geral de cautela atribuído aos magistrados com o fulcro de dar maior efetividade à prestação da tutela jurisdicional.
Deveras, não se deve perder de vista o caráter pedagógico da medida antecipatória que neste caso é inerente à punitividade da medida de urgência.
4.6.6. Reversibilidade do provimento antecipado
Prevista no § 6º do art. 273 do CPC, a decisão que antecipa a tutela é provisória razão pela qual exigir-se como condição para sua concessão a possibilidade de reversão, observe a motivação do requisito da reversibilidade nas palavras do Prof. José Ignácio Botelho[58]: “[...] a tutela antecipatória consiste na no sacrifício relativo da liberdade jurídica do réu”.
A irreversibilidade para o réu deve ser contrastada com a irreparabilidade para o autor, a utilização da técnica de ponderação de valores e a aplicação do princípio da proporcionalidade frente à colisão de princípios fundamentais poderão conduzir o magistrado a uma decisão mais justa, ainda que irreversível.
Neste mister, vejamos a sentença do TJMG[59] que se segue:
Processo civil. Ação ordinária. Tutela antecipada. Fornecimento de medicamento. É indevida a suspensão dos efeitos de decisão que, em ação ordinária, determina liminarmente o fornecimento de medicamento prescrito a paciente necessitado e portador de doença grave. Em situações da espécie, deve-se prestigiar mais a efetividade do direito que a forma de sua prestação. Indefere-se o pedido de efeito suspensivo. Decisão Monocrática Nº 1.0024.07.442028-2/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 25 de Setembro de 2007.
Segundo Marinoni, no tocante ao princípio da proporcionalidade deve seguir a seguinte orientação:
“O juiz deverá se valer do princípio da proporcionalidade para saber qual será o maior prejuízo, se do autor ou do réu, para que possa aplicar de forma correta a medida ora descrita. A assertiva prende-se a que valores devem ser pesados – por serem ambos relevantes – para que se possa atender a situação mais justa”.
Conforme explicitado acima o magistrado deve ponderar entre os valores em questão qual o mais justo para isto é fundamentar conciliar este juízo de valores a adequação que vai dizer se o meio processual é o adequado ao pleito e a necessidade que verifica irá se a medida extrema é mesmo imprescindível.
O doutrinador Theotonio Negrão[60] cita em sua obra a jurisprudência do STJ, neste sentido:
A exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cuprir a excelsa missão a que se destina (STJ-2ª T., REsp 144,565-ES, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, não conheceram, v.u., DJU 27.10.97, p. 54.778). No mesmo sentido: STJ-4ª T., REsp 408.828, rel. Min. Barros Monteiro, j. 1.3.05 e RT 809/345, 833/243, 847/268.
No tocante à irreversibilidade dos efeitos da antecipação da tutela há que se ponderar entre os bens jurídicos protegidos. Na questão supra, ouso dizer que se aplicaria o as relações jurídicas além do já citado princípio da proporcionalidade, também o princípio da solidariedade na questão da irreversibilidade, quando esta recair sobre um bem jurídico fundamental (vida, saúde, dignidade da pessoa humana), já que o princípio da solidariedade impõe sobre a sociedade como um todo, assegurar os direitos e garantias fundamentais do ser humano e, neste aspecto, todos somos solidários e co-responsáveis uns para com os outros.
4.7. Características da tutela antecipada
A Tutela Antecipada é diferenciada pelo rito processual extremamente célere e eficaz, realizado por cognição sumária e excluindo o contraditório em um primeiro momento, isto se faz necessário devido ao longo percurso do tramite procedimental ordinário, com objetivo de proteger e evitar o perecimento de um direito.
A Sumariedade do rito informa sobre o processo de cognição que é realizado de forma parcial, limitada e superficial, ou seja, pouco profunda, suprimindo o contraditório e a ampla defesa em um primeiro instante.
A Celeridade intimamente ligada à sumariedade, uma vez que, ambas visam prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva e eficaz, garantindo a efetividade da prestação jurisdicional.
A Protetividade é a característica que a antecipação promove ao garantir que o direito sob judice não pereça. Visa proteger o direto material sob ameaça de dano de grave de difícil ou incerta reparação.
A Preventividade esta intrinsecamente relacionada com a protetividade, mas em um momento anterior, pois prevenir presume-se antecipar-se, e, antecipando pode-se proteger.
A Satisfatividade é característica peculiar da antecipação de tutela, pois entrega de imediato o bem da vida, o direito material, satisfazendo a pretensão do autor de modo eficaz, porém, provisório.
A Provisoriedade diz respeito ao caráter transitório da medida cautelar. O provisório permanece até ser substituído pelo que seria pelo definitivo a sentença. Não se confunde com temporário que por sua vez, não aguarda o definitivo apenas se estabelece por tempo determinado até que se extinga.
A Modificabilidade quer dizer que a antecipação pode sofrer transformações sendo revogada, revertida ou concedida parcialmente. Esta também diretamente ligada à reversibilidade, revogabilidade e provisoriedade. Também pode-se falar em fungibilidade já que o magistrado dentro do poder geral de cautela poderá substituí-la por outra adequada.
A Reversibilidade é a possibilidade de reversão da medida antecipatória, de modo a não mais produzir efeitos.
A Revogabilidade é a possibilidade de a medida ser revogada a qualquer tempo, seja por conhecimento de sua desnecessidade, seja pelo desaparecimento da situação de perigo de dano.
A Executividade demonstra todo o poder de eficácia da antecipação de tutela que se manifesta imediatamente traduzindo-se em satisfação da pretensão do autor.
A Reparabilidade é a obrigação de o autor reparar o réu por pleitear a medida antecipatória de urgência indevida causando ao réu algum dano, ou ainda, usando de má-fé e falta de lealdade processual.
4.8. Efeitos da decisão de efetivação da antecipação de tutela
O principal efeito da antecipação da tutela é promover a satisfação imediata da pretensão do autor, que por sua vez, concede-lhe o direito material em litígio, materializando em caráter provisório os efeitos do provimento final, qual seja, a sentença de mérito pretendida na ação principal.
O processualista Adroaldo Furtado Fabrício[61] ensina que: “Na antecipação o juízo de probabilidade é feito com o fim de entregar desde logo o bem da vida do autor. A sentença ainda inexistente já produz efeitos como se existisse”.
A decisão de antecipação da tutela tem caráter mandamental, daí porque o mais adequado é falar em efetivação da tutela antecipada e não em execução stricto sensu da tutela antecipada. Portanto, temos que a “tutela antecipada se efetiva, não se executa”. (informação verbal)[62].
A decisão que antecipa os efeitos da tutela é uma decisão interlocutória, portanto, passível de recurso de agravo de instrumento, pois o agravo retido, quer parecer desnecessário, uma vez que, a antecipação de tutela pode ser requerida a qualquer momento processual. Ainda que a antecipação decorra da evidência ou da parte incontroversa do pedido, o julgamento antecipado parcial é um julgamento de mérito em decisão interlocutória[63]. Desta afirmação concluímos que o recurso interposto será também o agravo de instrumento e não apelação.
Pode-se constatar nos dizeres de Destefenni[64]em resumo: “o juiz não antecipa sua sentença, o que se antecipa são os efeitos desta sentença”. Aliás, conclui que: “a decisão final, pode até ser contrária à decisão antecipatória”.
Apesar da possibilidade de reforma ou anulação da decisão de antecipação, e da própria sentença pendente recurso, ainda não transitada em julgado, o autor do pedido de antecipação da tutela, não pode esperar e arcar com o ônus da demora que pode tornar inútil, ineficaz o provimento jurisdicional póstumo.
Outrossim, há de se lembrar das tutelas de evidência, que se referem ao pedido ou à parte incontroversa do pedido.
Nesta esteira o Professor Marinoni[65] faz o seguinte comentário: “O autor que já teve seu direito declarado não pode ser prejudicado pelo tempo do recurso que serve unicamente ao réu”.
Entende-se, portanto, que o magistrado não deve impor ao autor que teve seu direito declarado legitimo, o ônus de suportar as delongas de um processo sossegado onde o próprio processo em seu curso normal poderá causar ao titular do direito o chamado dano marginal, que é inerente, natural do processo.
4.8.1. Tutela inibitória
Instituída no CPC artigo 287 e 461, § 5º (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002), a tutela inibitória tem o condão de prevenir o ilícito, pois uma vez pronunciada a sentença ou decisão interlocutória, visa obrigar sob pena de multa a parte que se abstenha de praticar algo, ou que realize algo, tornando tempestiva a tutela prestada.
É medida de apoio à prestação jurisdicional como forma de efetividade no que tange a preventividade da violação do direito.
A Tutela inibitória é, portanto nas palavras do Professor Marinoni[66] uma espécie de tutela antecipada bem como a tutela de remoção de ato ilícito, senão vejamos:
Quando se requer tutela final inibitória, e se pede tutela antecipada para impedir a violação do direito, essa tutela antecipada será, evidentemente, tutela inibitória antecipada. No caso em que ocorreu ato contrário ao direito, mas ainda não foi produzido dano (p. ex., exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor), a tutela será de remoção do ilícito, conservando a mesma natureza no caso de antecipação. Essas duas espécies de tutelas são preventivas em relação ao dano. Isso não quer dizer que, quando já ocorreu o dano, não se possa pedir tutela antecipada contra o periculum in mora. A diferença é que, nessa última situação, a tutela antecipada urgente será requerida para evitar a produção de danos relacionados ao dano que já ocorreu. Por esse motivo, não há como aceitar a idéia de que o art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, só garante o direito à tutela antecipada de cunho eminentemente preventivo. Quando essa norma garante a tutela antecipatória, ela não objetiva somente viabilizar a aceleração da tutela de prevenção, mas também impedir que outros danos sejam ocasionados ao autor em razão da demora na reparação do dano ou no atendimento do dever ou da obrigação de adimplemento.
A tutela inibitória[67] se conforma com Artigo 461 e 461-A, ou seja, a tutela especifica. O artigo 461, § 5º do CPC, permite o magistrado agir de oficio. No caso a seguir, especificamente o ilícito refere-se ao descumprimento de uma ordem judicial e não à prestação propriamente dita, vejamos a decisão[68] infra transcrita:
DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE.
O diploma de direito processual, em seu artigo 461, § 5º, autoriza o julgador a adotar as medidas necessárias a fim de dar efetividade à tutela antecipada, dentre elas o bloqueio de valores. Evidenciado o descumprimento da decisão que antecipou a tutela, determinando a entrega da medicação requerida, jurídica à sujeição do ente público ao bloqueio de valores, com o escopo de tornar efetiva a tutela antecipada. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Segundo Marinoni, a tutela inibitória trata-se de ação de conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. É a sansão imposta àquele que não cumpre a ordem judicial, pode ocorrer a requerimento da parte ou de oficio.
Vejamos uma explicação do autor[69] sobre os pressupostos desta espécie de tutela jurisdicional intrigante:
Além disso, essa ação não requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso por uma razão simples: imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil. Acontece que o dano é uma conseqüência eventual do ato contrário ao direito, os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos. Assim, por exemplo, se há um direito que exclui um fazer, ou uma norma definindo que algo não pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrário ao direito – e não de dano – é suficiente para a tutela jurisdicional inibitória. Ou seja, o titular de uma marca comercial tem o direito de inibir alguém de usar a sua marca, pouco importando se tal uso vai produzir dano. Do mesmo modo, se uma norma impede a venda de determinado produto, a associação dos consumidores (por exemplo) pode pedir a inibição da venda, sem se preocupar com dano.
Podemos notar que os pressupostos desta medida não correspondem com a medida cautelar e também não visa assegurar a efetividade de um processo. Do mesmo modo se difere dos pressupostos clássicos da antecipação de mérito, uma vez que não requer nem verossimilhança, nem perigo da demora ou fumaça do bom direito. Basta apenas a vontade de proteger algo contra uma mera possibilidade de ocorrer uma eventual lesão que nem esta no plano real, apenas no plano hipotético como vimos no exemplo supra.
Segundo Nery Jr.[70]: “[...] é forma de tutela preventiva (tutela cautelar, tutela antecipada e tutela inibitória), com ela não se confundindo.”.
Diante deste posicionamento concluímos parecer existir uma subespécie no rol das tutelas de urgência, qual seja, a tutela inibitória.
4.8.2 Forma de efetivação (execução) da tutela antecipada
Conforme dispõe o art. 273, § 3º do CPC, a efetivação da tutela antecipada observará no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461 e 461-A, procede desta forma a celeridade e a efetividade jurisdicional almejada.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.
Interessante observar no texto legal, todo o poder atribuído ao magistrado para que se dê a efetivação da tutela jurisdicional, neste sentido o brilhante professor Candido Rangel Dinamarco[71] comenta:
A reforma pretendeu armar o juiz de poderes muito intensos, destinados a combater a resistência do obrigado em todos esses casos. [...] Compete-lhe com vistas a esse objetivo, impor astreintes ainda que não pedidas na demanda inicial (art. 461,§ 4º), além de determinar a remoção ou busca-e-apreensão de pessoas ou coisa, desfazimento de obras, impedimento (até mesmo material e forçado) de atividades nocivas etc. Inclusive o emprego de força policial é expressamente autorizado [...].
O legislador pretendeu dotar o juiz de instrumentos extremamente eficazes – execução indireta[72] – com fulcro na efetividade da tutela jurisdicional, esta é com certeza uma nova era no processo civil brasileiro (Dinamarco. Idem p. 318).
Com vistas à função do direito instrumental e a efetividade da prestação jurisdicional o brilhante Professor Arruda Alvim[73] faz uma co-relação técnica e finalística entre direito material e o direito formal, que se segue:
Diz, se então, que as normas de Direto Civil retratam um interesse primário, ao passo que as normas de Direto Processual Civil expressam um interesse secundário. Tal interesse é, por sua vez, derivado da existência de obstáculo de gozo do interesse primário ou substancial, que nasceu de uma lesão feita a esse interesse. Normas processuais como aquelas que constam do art. 461 e do 461-A, podem vivificar a execução específica em relação Às obrigações de fazer e de não fazer e de entrega de coisa, e, com isto a própria eficácia destas obrigações. Vale dizer, as normas de direito material foram dotadas, pela norma processual, de uma sansão, consistente em conduzir tais inadimplementos em adimplemento, mercê do que se tem denominado de execução indireta.
Podemos então perceber que o direito instrumental esta a serviço o direito material, preocupando-se de modo insigne, com a efetividade da prestação jurisdicional no tocante à proteção e satisfação do direito substantivo, por via indireta de execução (astreintes), qual seja, a imposição coercitiva de meios para a efetivação do direito pretendido na antecipação provisória de mérito.
O cumprimento de sentença será realizado na forma do art. 475-O do CPC, que trata da execução provisória para a efetivação da antecipação de tutela, conforme segue o diploma processual:
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
Ressalta-se que o legislador adicionou o termo no que couber, isto quer dizer que o procedimento executório, deverá ser aplicado ao caso concreto, de forma produzir os efeitos que atendam o autor em seu pleito sem injustiçar o réu que suportará a execução da medida.
Embora a decisão que conceda a Tutela Antecipada seja interlocutória, pode esta, dar ensejo a uma execução forçada, mais precisamente à execução provisória.
Destarte, esta decisão que se pronunciou sobre o mérito, não é definitiva, isto é, não transitou em julgado, pode ela ser impugnada mediante recurso sofrendo anulação ou reforma a qualquer tempo, por isso, a provisoriedade do provimento antecipatório oriundo de um juízo de probabilidade realizado por meio de cognição sumária que não passou pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, é volátil.
Ademais, vale lembrar que a decisão que concede a antecipação de tutela embora deva produzir efeitos imediatos (satisfatividade), esta condicionada à provisoriedade, portanto, se atribui ao recurso contra a antecipação (agravo de instrumento) o efeito suspensivo, sendo a única forma de neutralizar a efetivação (execução) do provimento emergencial anulando sua eficácia, desde que, o agravante apresente os mesmos pressupostos concessivos outrora demonstrado pelo agravado (autor do pedido de antecipação de tutela),
Em se tratando da natureza jurídica da execução provisória, surge uma dúvida, qual instituto é gênero e qual é espécie? Então, a execução provisória é antecipação de tutela ou a antecipação de tutela é uma execução provisória?
A execução provisória segundo Destefenni que cita o Prof. Ovídio Baptista da Silva[74], e ambos comungam a mesma idéia, assim se manifestam: “[...] seriam medidas de cunho antecipatório [...]”, portanto, a execução latu sensu como medida de executividade intrínseca da antecipação de tutela, ou seja, não há necessidade de se promover a ação executiva, pois sua efetivação se dá bojo do processo de conhecimento.
Por outro lado, na mesma questão da execução provisória, temos a opinião diversa do eminente processualista Marinoni[75], a respeito da questão terminológica, vejamos: “A execução dita provisória não é diferente da execução definitiva [...]; ‘Os atos executivos alteram a realidade física e, portanto, não podem ser classificados em provisórios e definitivos’”.
Na conclusão prefere o citado autor[76] a expressão: “execução imediata, o que evidencia que a sentença provisória esta imediatamente produzindo seus efeitos”, lembrando que provisória é a decisão e não a execução. Neste caso, por determinação do CPC o meio adequado para se executar uma decisão que concede a tutela antecipada, será realizado na forma do art. 475-O do CPC, que trata da execução provisória para o cumprimento de sentença. Aplica-se esta regra, portanto, à antecipação de tutela que, por conseguinte, segue a mesma orientação doutrinária.
Desta celeuma jurídica pode-se acolher a posição de que a execução provisória é uma forma de aceleração da antecipação do provimento jurisdicional que se manifestou previamente sobre o direito substancial pretendido, trata-se de a princípio de capricho ou necessidade do autor, que deverá fornecer a contra-cautela gente à execução provisória. Assim sendo, embora de cunho antecipatório, a execução provisória, outra coisa não é, senão, instrumento de satisfação da pretensão do autor, qual seja, a antecipação do mérito, mas isto, não a transforma em execução propriamente dita, é uma decisão dotada de força executiva que se realiza pelos meios executórios do CPC.
No caso da antecipação de tutela que se destina a proteger de forma precipitada o direito indene do autor, requer pressupostos concessivos de urgência para sua concessão, enquanto a mera execução provisória não requer tais pressupostos emergenciais. Haja vista, conforme comentado alhures, a tutela antecipada não se executa, se efetiva.
4.8.3. Momento processual da antecipação de tutela
A doutrina discute até que o momento processual seria cabível o pedido de antecipação de tutela e sua concessão. Entretanto, alguns processualistas de grande envergadura entendem ser possível a interposição do pleito emergencial em qualquer momento processual, desde que, este momento seja adequado, preenchido os requisito autorizadores da tutela de urgência, tendo como fronteira obstativa apenas o trânsito em julgado.
Na lição do professor Arruda Alvim[77] tem-se por certo o acesso à jurisdição na prevenção ao ilícito de perigo capaz de provocar lesão à direito, segue:
Acentua-se no direito processual contemporâneo a possibilidade de acesso à justiça antes da ocorrência da lesão. A isto denomina-se ilícito de perigo, no qual, na medida em que a lei ou o ordenamento jurídico tenha por idôneo um determinado perigo, proporciona a solicitação de providência jurisdicional, por isso que esta presente o interesse de agir, mercê do qual admite-se o acesso ao judiciário com vistas a inibir a ocorrência da lesão.
Podemos extrair, portanto, deste texto que basta a presença de um ilícito de perigo, e, que este seja plausível e, portanto, será ensejador de proteção jurídica necessária, adequada, tempestiva, proporcional e eficaz.
Segundo Destefenni[78]:
a antecipação da tutela pode ocorrer em qualquer fase processual, tanto em primeiro, quanto em segundo grau de jurisdição. Afinal o Código não fixa uma fase ou momento específico para que o juiz conceda a tutela antecipada prevista, genericamente no art. 273.
Conclui o autor com Antônio Cláudio da Costa Machado[79]: “[...] a antecipação é possível desde a petição inicial até as razões finais”.
Alguns doutrinadores argumentam a impossibilidade de se conceder o provimento antecipatório em sede de sentença é o caso, por exemplo, de Nelson Nery Jr. citado por Marinoni[80] que afirma: “ a medida pode ser concedida tanto no inicio da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença”. E acrescenta: “Proferida a sentença não há mais interesse processual na obtenção da medida, porque apreciada definitivamente a pretensão”.
A antecipação de tutela, uma vez presente seus pressupostos de urgência, não pode ser negada, seja em que momento processual for, pois se não for assim, perde sua finalidade precípua de proteger o direito material e a garantia da efetividade do processo. Todavia, bem se sabe que na realidade a execução de uma sentença definitiva, ainda que célere, possa encontrar obstáculos que atrasem sua efetivação se obedecido o rito processual executivo integralmente, portanto, não se deve afastar do jurisdicionado, nesta hipótese, o direito de solicitar uma medida de urgência extrema, pois se isto ocorrer seria limitação ao acesso à justiça e ofensa à respectiva garantia constitucional.
Em sentido favorável à antecipação de mérito mesmo no bojo da sentença, o brilhante processualista Marinoni[81] explica:
“Na realidade não há qualquer obstáculo à concessão de antecipação da tutela na própria sentença. [...] o interesse é evidente. [...] Trata-se como é fácil perceber, simplesmente de questão terminológica, e não de substância. [...] Como o legislador não diz que o juiz pode atribuir eficácia imediata à sentença, a melhor solução para tipificar a situação em apreço é também qualifica-la como tutela antecipada”.
Dessarte, para dirimir a dialética[82] supra mencionada, pode-se entender que estando o direito em eminência de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), e feita a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, emerge para o detentor do direito, a pretensão que pode ser deduzida em juízo em qualquer momento processual, o qual, não poderá resistir à apreciação do pleito, pois uma vez fundamentado, subsiste para o autor o interesse de agir (processual).
Dessarte, o STF em confirmação às argumentações supra, informa e sua jurisprudência sustentando a possibilidade de concessão de tutela antecipada em sede de decisão final (sentença), conforme apresentado por Theotonio Negrão[83], segue:
Recurso Especial Nº 473.069 - SP (2002⁄0132078-0)
Relator : Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
"TUTELA ANTECIPADA - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE - DEFERIMENTO DA TUTELA REINTEGRATÓRIA NA SENTENÇA - ADMISSIBILIDADE - DECISÃO APÓS INSTRUÇÃO PLENA COM CERTEZA JURÍDICA DO DIREITO DA PARTE VENCEDORA PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS NA ESPÉCIE - CONTRATO QUE RESTOU RESCINDIDO PELA SENTENÇA, CONFIGURANDO-SE O ESBULHO POSSESSÓRIO A CONTINUIDADE DO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR NA POSSE DO IMÓVEL - RECURSO IMPROVIDO" (fl. 177).
Ementa - Antecipação de tutela. Deferimento por ocasião da sentença. Precedentes da Corte.
Vejamos também a jurisprudência[84] interessantíssima do STF que cita neste julgamento outros julgados em favor da antecipação de mérito no bojo da sentença, vejamos:
Com relação ao art. 273 do Código de Processo Civil, a questão que se vai examinar é sobre a possibilidade de deferimento da tutela antecipada no mesmo momento em que prolatada a sentença, embora em despacho separado. Creio que a resposta é positiva na jurisprudência.
No julgamento da Medida Cautelar nº 2.295⁄PR (DJ de 17⁄9⁄01), assinalei o precedente de que Relator o Senhor Ministro Ari Pargendler (REsp nº 112.111⁄PR, DJ de 14⁄2⁄2000), em que se destacou não haver “relação de continência entre a tutela antecipada e a sentença de mérito. A antecipação da tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito; antecipa, sim, a própria execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada”.
Na Quarta Turma, Relator o Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp nº 279.251⁄SP, DJ de 30⁄4⁄01) ficou assentado que a tutela antecipada “pode ser concedida na sentença ou, se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração”. No precedente, o Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira ponderou que há mesmo acesa discussão sobre o tema, mas predomina na doutrina a posição favorável a que seja ela concedida por ocasião da sentença, considerando-a “um passo adiante na prestação jurisdicional em termos de celeridade”.
Também a Quinta Turma tem igual posição. Em precedente de que Relator o Senhor Ministro José Arnaldo ficou decidido, na linha de entendimento doutrinário e jurisprudencial, que a tutela antecipada “pode ser concedida na própria sentença, desde que devidamente fundamentada” (ROMS n. 14.160⁄RJ, DJ de 04⁄11⁄02).
Frente a todo exposto resta claro, a conclusão de que é possível a concessão de tutela antecipada a qualquer fase ou momento processual, desde que preenchido seus pressupostos, podendo as partes pleitear a antecipação dos efeitos do provimento final que ainda não se efetivou e corre o risco de não se efetivar em decorrência do fator tempo.
4.9. Cognição Sumária frente à necessidade de Antecipação de Tutela
Para iniciar nosso raciocínio tomamos as palavras do douto professor Cândido Rangel Dinamarco[85] cita em sua obra esta celebre frase do doutrinador italiano Carnelutti: "O tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas".
No sentido de efetividade da prestação jurisdicional, o fator tempo é, conforme dito alhures, o maior obstáculo à efetividade do processo, qual seja, a realização plena do direito material. Ocorre que nem sempre a prestação jurisdicional comum será capaz de afastar o perigo da inefetividade que ronda o processo. Daí a necessidade da utilização de procedimentos especiais voltados a dar condições de efetividade em situações excepcionais que requerem medidas extremas de urgência que pressupõe um perigo iminente de lesão ou ameaça decorrente da demora da prestação jurisdicional, sob pena de esta tornar-se inócua se proferida há seu tempo natural.
A técnica de Cognição Sumária utilizada na antecipação de tutela segundo eminente processualista professor Bedaque dos Santos[86] é um procedimento sumário de cognição parcial, limitado e superficial, que por sua vez, o juiz só tem acesso à parte dos fatos deduzidos pelo autor, sem a presença do contraditório pelo réu. Assim sendo, a cognição sumária na antecipação de tutela se contrapõe ao procedimento de cognição plena e exauriente, em razão disto, o provimento jurisdicional, embora satisfativo, se reveste de provisoriedade e reversibilidade, uma vez que, esta decisão não é definitiva, portanto, não produz a coisa julgada material ou formal, não adquirindo o atributo da imutabilidade.
Segundo o mestre Ouvídio Baptista[87]: “[...] o julgador baseia-se em juízo de mera probabilidade”.
Sendo este juízo de mera probabilidade baseado na prova inequívoca produzida pelo autor com base na verossimilhança da alegação. Não se deve esquecer que a dita prova inequívoca diz respeito à robustez da prova, não sendo necessário de que esta seja absoluta, devendo apenas ser capaz de convencer o magistrado de sua veracidade, ainda que no campo da probabilidade.
Nas palavras do eminente doutrinador Cândido Rangel[88] :
É dever do juiz nas situações mais angustiosas para se decidir por conceder ou negar uma tutela de urgência, fazer mentalmente um juízo do mal maior, ponderando os males que o autor suportará em caso de negativa e também os que recairão sobre o réu, se a medida for dada. Essa é a linha de equilíbrio capaz de legitimar as tutelas urgentes e concilia-las com o desiderato de justiça nas decisões.
O mesmo autor[89] em comentário sobre as cautelares, que se aplica perfeitamente às medidas antecipatórias, expõe duas visões conflitantes segundo as palavras do processualista Calamandrei referente à questão da urgência das tutelas, in verbis:
[...] representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na justiça, ou seja, a da celeridade, e a da ponderação; [...] entre fazer logo, porém fazer mal e fazer bem, mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessária ponderação, nas sossegadas formas do processo ordinário.
Diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição o magistrado não pode furtar-se de decidir a questão que lhe foi colocada à apreciação, nem tampouco decidir mal. Com vistas à efetividade da tutela jurisdicional o acesso à ordem jurídica justa, o juiz deve lançar mão da técnica da cognição sumária e ponderar entre os valores jurídicos que lhe foi submetido, e decidir em favor daquele que lhe pareça mais justo, para que em um momento posterior seja verificado de modo profundo quem tem a razão do direito. Entretanto, frente ao perigo de lesão à direito aparentemente líquido e certo, o juiz deve decidir em favor deste, sob pena de num momento posterior sua decisão tornar-se inútil e sem efeito.
Ilustra-se melhor o tema por esta frase do erudito Santo Aurélio de Agostinho que já dizia: “De fato, sucede muitas vezes que a aparência de um ato não corresponde à intenção de quem o pratica ou às circunstâncias desconhecidas no momento”.
Ora, podemos diante desta reflexão, do ponto de vista do juiz, que ante ao juízo de aparência e probabilidade decide e pode decidir mal, pois como disse Aurélio Agostinho, não é possível conhecer todas as circunstâncias naquele momento, especialmente a índole psíquica do autor – se age de boa ou má-fé – de fato, por este motivo a decisão se reveste de provisoriedade e reversibilidade, sujeito ainda à contra-cautela, sem prejuízo da responsabilidade civil e processual àquele que pleitear a medida indevidamente e com isto provocar dano à parte adversa.
Dessarte, podemos melhor entender a atuação do magistrado que, embora, atendendo a o pleito emergencial via antecipação de tutela, por um juízo de aparência e probabilidade, o faz, de modo provisório, para que ao devido e adequado momento processual futuro se conheça as circunstâncias desconhecidas daquela ocasião.
A cognição sumária na antecipação de tutela justifica-se pelo receio de que uma “decisão póstuma[90]” coloque a perecer o bem da vida objeto da lide.
Quando a atividade jurisdicional tutelar um direito substancial e sobre ele pesar uma situação emergencial, este será amparado pelas vias formais das medidas de urgência.
Pois se, seguindo a regra da cognição exauriente corre-se o risco de transformar o processo comum em um “processo póstumo[91]”, ou seja, pós-morte do direito. Não se pode admitir que em um rito processual ordinário ou sumário ou ainda, especial que seja, por via de cognição plena e exauriente se transforme em um juízo de cognição póstumo, de forma que reste somente ao autor, o sentimento paradoxal de “amargar uma vitória” sem carregar seus despojos.
Não se deve conceber a idéia de expor de forma temerosa um direito substancial (material) plausível ou ainda evidente (incontroverso) no mundo dos fatos, por mera técnica processual, ou melhor, a ausência de técnica processual adequada (cognição sumária). Diga-se, aliás, que o Direito Processual embora, ciência autônoma do Direito, é instrumental no que tange sua finalidade de atender ao Direito Material e, portanto, a ele deve servir de forma eficaz, e não agir em detrimento do mesmo.
4.9.1 Técnica processual de Cognição Sumária versus colisão de princípios fundamentais
A técnica processual de Cognição Sumária encontra extrema dificuldade frente à colisão de princípios fundamentais como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa que sofrem mitigação frente às decisões antecipatórias de mérito. São princípios fundamentais de hierarquia constitucional que, em um primeiro momento, possuem igual valor jurídico, porém se confrontados e sopesados, podem agir um em detrimento do outro.
Todavia, a técnica da ponderação de valores vem como poderosa auxiliar da cognição sumária, pois segundo esta técnica deve colocar frente a frente, os bens jurídicos tutelados e entre eles realizar um juízo de valor que definirá qual bem jurídico deve prevalecer em detrimento do outro.
O uso da técnica processual apropriada será aquela hábil a materializar a pretensão do autor de modo efetivo. A principal e talvez única finalidade da técnica de cognição sumária é proporcionar ao jurisdicionado, o cumprimento da garantia constitucional da efetiva prestação jurisdicional, tempestiva, eficaz e adequada, bem como o livre acesso à justiça.
Para isso, será necessário aplicar o princípio da proporcionalidade, que envolve então um conhecimento dos valores postos ao judiciário, que por sua vez deverá verificar se o meio processual é o adequado, ou seja, apto para alcançar os fins almejados e se a necessidade de urgência é real, ou seja, se há iminência e dano irreparável ou de difícil reparação.
Valhamo-nos, nesse particular da definição magistral feita pelo Prof. Samuel Meira Brasil Jr., in verbis[92]:
[...] o critério da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhaltnismassigkeit im engeren Sinne) envolve a ponderação dos bens em colisão. Segundo este critério, não se admite o sacrifício de um bem jurídico, como meio para se atingir um fim que tenha menor peso do que o bem jurídico sacrificado. Assim, deve ser realizada uma ponderação entre duas finalidades, ou dois princípios jurídicos.
Deste parecer podemos extrair a conclusão de que mesmo em caso de mesma hierarquia constitucional de normas, há níveis distintos entre elas, pois a constitucionalidade das mesmas, não as torna iguais, mas as tornam superiores, de modo que, entre estas normas superiores umas deverão prevalecer sobre outras em um determinado momento, em que, no caso concreto, atuarão em função de um bem maior, este sacri Compartilhar
